ماده ۵۵۸ قانون مدنی

نکته ۱- مبنای ماده ۵۵۸ قانون مدنی، دربارۀ بطلان عقد و شرط با آنچه در مواد ۶۴۲ و ۶۴۴ قانون مدنی در عاریه گفته شده است تعارض دارد. در نظر عرف نیز چنین شرطی با مقتضای امانت و نمایندگی مباینت ندارد.[۱]

نکته ۲- بخش اخیر ماده ۵۵۸ قانون مدنی نیز برای باز کردن راهی است که بخش نخست بسته و به نظر می‌رسد که مبنای آن نیاز صاحبان سرمایه به تضمین بیشتر برای به کار انداختن آن است، وگرنه تفاوت دو بخش تنها جنبه نظری دارد.[۱]

نکته ۳- در عقد مضاربه نمی‌توان شرط نمود که خسارت حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد، و هرگاه چنین منظوری را متعاملین داشته باشند بوسیلۀ حیلۀ قانونی که مادۀ نامبرده پیشنهاد کرده است تأمین می‌شود، و آن حیله اینست که بطور لزوم شرط شود که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً بمالک تملیک کند. مقصود ماده از کلمه بطور لزوم آن است که امر مزبور ضمن عقد لازم بطور شرط قرار داده شود. شرط مزبور اگر چه مجهول است ولی موجب بطلان معامله نمی‌گردد.[۲]

نکته ۴- در عقد مضاربه می‌توان شرط کرد، مقداری از سود بطور مشاع از آن شخص ثالث باشد، اگر چه شخص مزبور هیچ گونه عملی را انجام ندهد، زیرا شرط مزبور در حقیقت به نفع یکی از مالک و یا مضارب است و جزء سهم او محسوب می‌گردد و از شروط فاسده و مفسده بشمار نمی‌رود.[۲]

نکته ۵- طبق این ماده، اصل شرط ضمان چون بر خلاف مقتضای عقد است، فاسد و مفسد عقد است؛ لکن راهی برای اینکه خسارت مالک را مضارب جبران کند وجود دارد و آن اینکه به صورت شرط فعل در ضمن عقد لازمی بر مضارب شرط شود که اگر سرمایه تلف شد و یا خسارتی متوجه مالک شد مضارب از مال خود برای جبران خسارت مالک قدری به مالک تملیک کند، نه آنکه مستقیما مضارب ملزم به جبران خسارت باشد؛ زیرا طبق قاعده و مقتضای عقد مضاربه، مضارب ضامن نیست مگر در صورت تعدی یا تفریط؛ اما شرط تملیک مقداری از مال مضارب به مالک که نتیجه آن جبران خسارت مالک است مانعی نخواهد داشت.