ماده ۷۴۷ قانون مدنی
هرگاه کفیل مکفول خود را مطابق شرایط مقرره حاضر کند و مکفولله از قبول آن امتناع نماید، کفیل میتواند احضار مکفول و امتناع مکفولله را با شهادت معتبر نزد حاکم و یا احضار نزد حاکم اثبات نماید.
نکته ۱- در صورت امتناع بیمورد مکفول له، کفیل با توسل به یکی از دو وسیله بری میشود:
۱) اشهاد (شاهد گرفتن):
چون ادعای حاضر کردن مکفول بدون دلیل از کفیل پذیرفته نمیشود و به طور معمول نیز دلیلی جز اشهاد برای اثبات احضار وجود ندارد، قانونگذار کفیل را راهنمایی کرده است که به وسیله اشهاد وفای به عهد را اثبات کند، وگرنه «وفای به عهد» است که مدیون را بری میکند نه اثبات آن.
۲) رجوع به حاکم:
رجوع به حاکم در وافع اجرای یکی از قواعد عمومی معاملات در کفالت است (ماده ۲۷۳ قانون مدنی)، زیرا، در هر مورد که صاحب حق از قبول آن امتناع کند، حاکم به ولایت از او میتواند حق را بستاند (الحاکم ولی الممتنع).[۱]
نکته ۲- اثبات امتناع مکفول له در صورتی باعث برائت کفیل میشود که قوه قاهره مانع از تسلیم نباشد، وگرنه، عذر مکفول له موجه است و کفیل باید پس از رفع مانع خارجی به تعهد خود عمل کند.[۱]
۱. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج۴، ش۲۹۶، تهران، انتشارات گنج دانش.