رأي شماره 2201785 هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع: نامه شماره 1404/221/3735 مورخ 1404/2/8 اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان ابطال نشد

هيئت تخصصي اراضي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست

* شماره پرونده: هـ ت/0400093

* شماره دادنامه سیلور: 140431390002201785       تاریخ: 1404/08/27

* شاکی: آقای محسن دولت پور

* طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی و اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان

* موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 1404/221/3735 مورخ 1404/2/8 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان

* شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی و به خواسته ابطال نامه شماره 1404/221/3735 مورخ 1404/2/8 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیئت عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

“ریاست محترم سازمان نظام مهندسی ساختمان استان

ریاست محترم انجمن انبوه سازان مسکن و ساختمان استان

موضوع: ارائه بیمه تأمین اجتماعی برای مجریان حقیقی و حقوقی در هر ثبت قرارداد در سازمان استان

با سلام

احتراماً با عنایت به لزوم اشتغال مجریان حقیقی و حقوقی ذی صلاح فعال به صورت تمام وقت در قانون و آیین نامه های اجرایی و در راستای پایش موضوع شایسته است کلیه مجریان فعال جهت ثبت قرارداد سوابق بیمه تأمین اجتماعی که به تأیید کارگزاری های رسمی و یا سازمان تأمین اجتماعی استان رسیده را تحویل سازمان نموده و سازمان گزارش کار در این مورد را به صورت ماهانه به این اداره کل ارسال نماید. قابل ذکر است سابقه بیمه مجریان حقیقی صرفا به صورت خویش فرما و افراد شاغل در مجریان حقوقی صرفاً از طریق شرکت مجری پذیرفته می گردد. فعالیت سازنده حقیقی و حقوقی و انبوه ساز دارای صلاحیت مضاعف دارای سابقه فعال بیمه ای در هر یک از شرکت ها و دستگاه های خصوصی، دولتی و غیره غیرمجاز می باشد. ـ مدیر کل راه و شهرسازی استان گلستان”

* دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

به استحضار مي رساند اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان اخيراً طي نامه اي مقرره ای را ابلاغ كرده كه نه تنها خلاف صريح قوانين و مقررات موجود در حوزه نظام فني و اجرايي ساختمان است، بلكه آثار زيان  بار و جبران ناپذيري بر وضعيت معيشتي و حرفه اي مهندسين مجري در سطح استان بر جاي خواهد گذاشت.

طبق ماده 2 بخشنامه 87 شرايط احراز صلاحيت و تعيين پايه سازندگان حقيقي و حقوقي به صراحت در 5 بند عنوان شده است. كه در تبصره يك ماده 2 تشخيص علت عدم وجود ليست بيمه و بررسي و تصميم گيري را به هيئت مديره نظام مهندسي ساختمان استان واگذار نموده است. ليكن تعيين ساز وكار اين مورد توسط اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان طي نامه شماره 1404/221/3735 مورخه 1404/02/08 فاقد وجاهت قانوني بوده و خارج از حدود واختيارات آن اداره كل محترم مي باشد. با اين توضيحات كه طبق بخشنامه فوق نحوه حد نصاب كسب امتياز طبق جداول و شاخص ها تعيين شده براي سازندگان مسكن و ساختمان شخص حقوقي به ترتيب براي پايه سه 20 امتياز و پايه دو 45 امتياز و پايه يك 70 امتياز كسب نمايند كافي بوده و بايد پروانه اشتغال براي متقاضيان صادر گردد. و همچنين براي اشخاص حقيقي اخذ حداقل 50 درصد امتيازات مربوط به پايه شخص حقوقي از جداول و شاخص ها تعيين شده است و براي متقاضي پروانه اشتغال صادر مي گردد. كه در هيچ يك از مفاد بخشنامه فوق الزام به ارائه سوابق بيمه 3 سال منتهي به پايان اعتبار پروانه اشتغال پيش بيني نشده است. ضمناً در بخشنامه 89 در بند 5 ارائه سوابق حرفه اي در امر اجراي اعضا هيئت مديره و ساير شاغلين امتيازآور شركت حسب مورد بر اساس ماده 6 آيين نامه اجرايي و يا انطباق با ليست بيمه كارهاي اجرا شده مي باشد و هيچ الزامي ننموده است كه بايد ليست بيمه ارائه شود. لذا با توجه به موارد معنونه در هيچ يك از بخشنامه هاي فوق ارائه ليست بيمه هنگام صدور و يا تمديد و يا ارتقاي پايه پروانه اشتغال بكار و همچنين هنگام عقد قرارداد در سازمان نظام مهندسي ساختمان استان الزام نمي باشد.

ليكن مستحضر هستيد طبق قانون، بيمه اختياري مي باشد و اجباري نيست و هنگامی اجباري مي باشد كه در كارگاهي مشغول به كار باشيد و كارفرما طبق قوانين جاري بايد ليست بيمه افراد شاغل در همان كارگاه را ماهانه ارسال نمايد و در قراردادهاي مجريان ذيصلاح پس از ثبت قرارداد كارفرما يا همان مالك ساختمان ملزم مي باشد كه مجري بكار گمارده شده را بيمه نمايد. عليهذا اگر منظور اداره كل محترم اين باشد كه شاغل تمام وقت بودن اعضاي امتياز آور مجري حقيقي يا حقوقي بايد محرز گردد می توان با توجه به بند 1ـ 29 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان در زمان عقد قرارداد و يا صدور و تمديد و ارتقا پروانه اشتغال بكار از سازمان بيمه استعلام نمود كه از كارگاه ديگري توسط كارفرما بيمه نمي باشد.

فلذا بيمه بودن شخصي كه داراي پروانه اشتغال بكار سازندگان مسكن و ساختمان هست و بعد از كار اصلي خويش  بطور همزمان در شيفت كاري بعد از ظهر در كارگاه ديگر مشغول به كار باشد هيچ گونه تعارضي ندارد و اين حق قانوني اشخاص مي باشد كه در طي 24 ساعت روزانه بتواند در دو جا فعالیت نموده و امرار معاش نمايد. فلذا مكاتبه شماره 1404/221/3735 مورخه 1404/2/8 اداره كل محترم راه و شهرسازي استان گلستان با سازمان نظام مهندسي ساختمان استان گلستان فاقد وجاهت قانوني بوده و در هيچ يك از بخشنامه هاي صادره توسط وزرات راه و شهرسازي هنگام ثبت قرارداد ارائه سوابق بيمه الزام نگرديده است و همچنين قانوناً تنظيم اين گونه موضوعات طبق قوانين بالا دستي داراي تشريفات اداري خاص خود مي باشد كه توسط وزارت راه و شهرسازي كشور انجام مي گردد.

* شاکی همچنین به موجب لایحه رفع نقص مورخ 1404/03/28 بیان کرده است که:

مقرره مورد شکایت مغایر با تبصره 5 اصلاح قانون تأمين اجتماعي مصوب 1387/04/08، تبصره 4 و 2 ماده 7 مكرر قانون تسهيل صدور مجوزهاي كسب و كار، بند 1ـ29 و ماده 7 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان، ماده 7 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374، ماده 10 و بند ب ماده 7 و مواد 6 و 22 الی 24 آيين نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، مواد 1، 2، 3، 4، 9 و 10 از فصل چهارم آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و بند 5 اصلاحيه دستورالعمل نحوه فعاليت سازندان مسكن و ساختمان است.

* خلاصه مدافعات طرف شکایت:

ـ اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان:

برابر مكاتبات متعدد مدير كل محترم دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي تأكيد بر رعايت دستورالعمل سازندگان مسكن و ساختمان و کنترل سوابق حرفه اي اجراي اعضاء شامل: مدير عامل و عضو هيئت مديره منطبق با ليست بيمه شده و از سوي ديگر مطابق ماده 148 قانون كار، در كارگاه هاي تمام وقت كارفرمايان مكلف به بيمه افراد مطابق قوانين تأمين اجتماعي مي باشند و در راستاي اجراي مفاد دستورالعمل هاي ابلاغي وزارت متبوع و نقش نظارتي بر سازمان مهندسي استان درخصوص نحوه فعاليت و شرايط احراز فعاليت سازندگان مسكن و ساختمان هرگونه عدم رعايت موارد پيش گفته نقض شرايط احراز صلاحيت سازندگان مطابق دستورالعمل بوده و نقض آن باعث عدم بهره برداري متقاضي از مزاياي پروانه اشتغال خواهد بود.

وفق دادخواست تقدیمی، شاكي اذعان داشته:”… تشخيص علت عدم وجود ليست بيمه و بررسي و تصميم گيري به هيئت مديره نظام مهندسي ساختمان استان واگذار شده است و تعيين ساز وكار اين مورد توسط اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان فاقد وجاهت قانوني و خارج از حدود اختيارات آن اداره كل محترم مي باشد…” اين در حاليست كه مطابق ماده 8 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و آیين نامه اجرايي مصوب سال 1374 و تبصره آن:”وزارت راه و شهرسازي پس از بررسي تقاضاي پروانه اشتغال و مدارك ضميمه آن در صورت كامل بودن، حداكثر ظرف يك ماه از تاريخ وصول، پروانه اشتغال مورد درخواست را صادر خواهد نمود و در صورت كافي نبودن مدارك، مراتب ظرف 15 روز با ذكر نواقص به طور كتبي به متقاضي اعلام خواهد نمود.

تبصره: وزارت مسكن و شهرسازي در استان هايي كه شرايط را مقتضي تشخيص دهد، وصول تقاضاي پروانه اشتغال و مدارك مربوط را به عهده نظام مهندسي استان محول خواهد كرد. نظام مهندسي استان در اين حالت پس از بررسي و تأييد و تنظيم پرونده، آن را براي صدور پروانه اشتغال به وزارت مسكن و شهرسازي ارسال خواهد كرد.”

همچنين در ماده 122 قانون مؤخرالذكر نيز بيان شده است كه:” وزارت مسكن و شهرسازي ضمن بررسي عملكرد نظام مهندسي استان ها و گزارش هاي هيئت عمومي، توصيه هاي لازم را ارائه خواهد داد….” با عنايت به موارد مذكور، مستحضر خواهيد بود كليه اقدامات سازمان نظام مهندسي استان با هماهنگي و تأييد اين اداره كل خواهد بود.”فلذا با عنايت به موارد معونه فوق صدور حكم به رد شكايت ايشان مورد استدعا است.

ـ وزارت راه و شهرسازی:

هسته اصلي شكايت، ايراد به الزام ارائه سوابق بيمه به عنوان ملاك تشخيص اشتغال تمام وقت است. اين الزام، نه بدعت، بلكه صرفاً مكانيزم اجرايي براي قانوني است كه از سال ها پيش لازم الاجرا بوده است.

شالوده و سنگ بناي دفاع ماهوي اين وزارتخانه، استناد به تعريف صريح، روشن و غيرقابل تفسير “شاغل تمام وقت” در بند 1ـ29 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان است كه به استناد ماده 34 قانون نظام مهندسي، رعايت آن براي همگان الزامي است. اين بند مقرر مي دارد؛ «شاغل تمام وقت: شخصي كه در بخش هاي دولتي يا خصوصي يا مؤسسات و نهادهاي عمومي به لحاظ اشتغال به كار ديگري غير از مشاغل مربوط به اين شيوه نامه از سوي كارفرما بيمه شده باشد»

تحليل اين تعريف قانوني، جاي هيچ گونه ترديدي باقي نمي گذارد كه اولاً قانونگذار يك معيار عيني و خدشه ناپذير (يعني داشتن سابقه بيمه فعال) را براي احراز “عدم اشتغال تمام وقت” در حرفه مهندسي مجري تعيين كرده است. ثانياً نامه اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان هيچ قاعده جديدي وضع نكرده و هيچ حقي را محدود ننموده است. بلكه صرفاً سازوكار اجرايي و روش راستي آزمايي يك الزام قانوني موجود را با استفاده از منطقي ترين و رسمي ترين ابزار ممكن (استعلام سوابق بيمه) شفاف سازي كرده است.

اقدام اداره كل استان، يك تصميم جزيره اي نبوده، بلكه در راستاي سياست هاي كلان و بخشنامه هاي متعدد دفتر مركزي وزارتخانه صورت گرفته است. مكاتبات متعدد دفتر توسعه مهندسي ساختمان (از جمله مكاتبات شماره 34498/430 مورخ 1402/10/19 و 27926/430 مورخ 1404/02/23) همگي بر لزوم انطباق سوابق حرفه اي اعضاي امتيازآور شركت ها با ليست بيمه تأكيد دارند. اين امر نشان دهنده يك رويه منسجم و سياست قطعي وزارتخانه مبني بر استفاده از سوابق بيمه به عنوان يك ابزار كنترلي مؤثر است.

درخصوص استناد به قانون كار و “شيفت كاري”: قياس مسئوليت خطير و 24 ساعته يك مهندس مجري با يك كارگر شيفتي، قياسي مع الفارق و ناشي از عدم درك صحيح از ماهيت حرفه مهندسي است. مسئوليت حقوقي و كيفري مجري در قبال ايمني يك سازه، محدود به 8 ساعت كاري نيست. حوادث ساختماني، زمان و شيفت نمي شناسد و حضور و تمركز كامل مجري يك ضرورت فني و قانوني است.

در خصوص اختياري بودن بيمه: موضوع نامه، اجبار افراد براي بيمه شدن نيست. موضوع، اجراي مقررات ملي ساختمان است كه داشتن بيمه از سوي كارفرماي ديگر را به عنوان قرينه قانوني بر عدم اشتغال تمام وقت در پروژه ساختماني تلقي كرده است. اين شرط، از شروط تداوم برخورداري از مزاياي پروانه اشتغال در صلاحيت اجراست.

النهايه با عنايت به جميع جهات و مستندات ارائه شده، نامه اداره كل راه و شهرسازي استان گلستان، اقدامي كاملاً قانوني، در حيطه اختيارات حاكميتي، منطبق بر سياست هاي كلان وزارتخانه و صرفاً در مقام اجراي يك بند صريح از مقررات ملي ساختمان بوده است. هدف غايي اين اقدام، چيزي جز ارتقاي كيفيت ساخت وساز، جلوگيري از فعاليت مجريان صوري و حفظ مصالح عامه و جان شهروندان نيست. عليهذا، با رد كليه ادعاهاي واهي شاكي، از آن مقام عالي قضايي استدعاي صدور رأي شايسته مبني بر رد كامل شكايت شاكي در ماهيت دعوا و تأييد مشروعيت و قانوني بودن نامه شماره مبحوث عنه مورد استدعا است.

* پرونده شماره هـ ت/0400093 مبنی بر درخواست ابطال نامه شماره 1404/221/3735 مورخ 1404/2/8 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان در جلسه مورخ 1404/8/18 هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست با حضور نمایندگان طرف شکایت مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیئت با اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:

رأی هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست

1ـ بر اساس بند 4 ماده 2 دستورالعمل نحوه فعاليت سازندگان مسكن و ساختمان ابلاغی تحت نامه شماره 56096/100/02 مورخ 1387/11/2 وزیر مسکن و شهرسازی و اصلاحیه آن ابلاغی تحت نامه شماره 20828 مورخ 1389/4/2 وزارت راه و شهرسازی یکی از شرایط احراز صلاحیت و تعیین پایه سازندگان حقیقی و حقوقی عبارت است از اینکه: «حداقل دو نفر از مدیران شرکت باید مهندس یا کاردان داراي پروانه اشتغال بکار باشند که یک نفر از آنان در رشته عمران و نفر بعدي می تواند در یکی از رشته هاي عمران، معماري، تأسیسات برقی وتأسیسات مکانیکی باشد و در شرکت به طور تمام وقت اشتغال داشته باشد.»

2ـ بر اساس پاراگراف سوم از بند (ب) ماده 55 قانون برنامه پنج ساله هفتم پیشرفت جمهوری اسلامی ایران مصوب 1403 مقرر گردیده: «از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، کارکنان دستگاه های اجرایی، امکان فعالیت به عنوان مجری یا نماینده مجری در فرآیند ساخت و ساز ساختمان را ندارند.» همچنین بر اساس بند 13ـ4 ماده 13 پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (الزامات اداری) نیز مقرر گردیده: مجری ساختمان موظف است به طور تمام وقت در کارگاه ساختمانی حضور فعال داشته باشد و تا زمانی که به عنوان مجری ساختمان اشتغال به کار دارد نمی تواند به کار دیگری اشتغال یابد. بر این اساس نیز به موجب نامه شماره 45052/430 مورخ 1404/3/18 مدیرکل دفتر توسعه مهندسی ساختمان وزارت راه و شهرسازی تصریح گردیده به منظور کنترل عدم اشتغال به کار مجریان ساختمان در دستگاه های اجرایی و نداشتن بیمه پردازی در کارگاه های دیگر ارائه و بارگذاری مستندات و لیست پرداخت بیمه تمام وقت، جزء مدارک لازم جهت صدور پروانه های اشتغال سازندگان مسکن (مجری) لحاظ گردد.

بنا به مراتب مذکور نامه شماره 1404/221/3735 مورخ 1404/2/8 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان در راستای اجرای بند 4 ماده 2 دستورالعمل نحوه فعاليت سازندگان مسكن و ساختمان ابلاغی تحت نامه شماره 56096/100/02 مورخ 1387/11/2 وزیر مسکن و شهرسازی و اصلاحیه آن ابلاغی تحت نامه شماره 20828 مورخ 1389/4/2 وزارت راه و شهرسازی صادر گردیده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود صلاحیت مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد. این رأی به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رأی به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.

رئيس هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ شهریار قلعه