تحقق شرط ضمن عقد نکاح مبنی بر ناباروری زوج

رأی خلاصه جریان پرونده

در تاریخ ۱۴۰۰/۵/۱۲ خانم ل. ف. ب. لت از طرف خانم ز. م. بطرفیت اقای ع. ا. ح. دادخواستی بخواسته صدور حکم مبنی بر احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق بعلت عقیم بودن زوج و صاحب فرزند نشدن زوجه و تحقق شرط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه تقدیم نموده که حسب الارجاع در شعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد در جلسه رسیدگی مورخ ۱۴۰۰/۶/۹ وکیل خواهان اظهار داشت خواسته بشرح دادخواست تقدیمی است.موکله بلحاظ اینکه دارای فرزند مشترک نمی باشد. در عسر و حرج است.موکل اجرت المثل و جهیزیه خود را میخواهد ولی نفقه را نمیخواهد. خوانده ( زوج ) اظهار داشت قبول دارم. که خواهان همسر دائمی بنده است.و قبول دارم. دارای فرزند مشترکی نمی باشیم و ما درست و حسابی پیش پزشک نرفتیم و بطور جدی پیگیری فرزند دار شدن نبودیم و یکی گفت من مقصر هستم و دیگری میگفت خانم مقصر می باشد. و من حاضر به جدایی نیستم و حاضرم به پزشکی قانونی معرفی شوم.دادگاه جهت ایجاد صلح و سازش بین طرفین قرار ارجاع امر بداوری صادر نموده و داوران منتخب زوجین باتفاق نظریه کتبی خود را که حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین بوده تقدیم داشته اند.دادگاه جهت تعیین نفقه و اجرت المثل ایام زوجیت زوجه موضوع را بکارشناس ارجاع نموده و کارشناس منتخب دادگاه بشرح نظریه کتبی تقدیمی میزان اجرت المثل را جمعا مبلغ بیست میلیون و دویست و پنجاه و هفت هزار تومان و نفقه زوجه از تاریخ ۱۳۹۹/۸/۱۹ لغایت ۹۹/۱۲/۳۰ از قرار ماهیانه مبلغ نهصد هزار تومان و از تاریخ ۱۴۰۰/۱/۱ لغایت اجرای حکم ماهیانه یک میلیون و چهل هزار تومان و نفقه ایام عده را ماهیانه یک میلیون و یکصد و چهل هزار تومان تعیین و اعلام نموده است.سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و بموجب دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۰/۱۲/۱۱ پس از ذکر خواسته خواهان و اعلام احراز وجود علقه زوجیت دائم بین طرفین با توجه به اظهارات زوجین در جلسه دادگاه از جمله اقرار صریح زوج در جلسه داوری مبنی بر اینکه علت بچه دار نشدن همسرش ، عدم توانایی وی در باردار کردن می باشد. که این امر طبیعتا ناشی از عوارض و ناتوانی جسمی زوج است.هر چند ممکن است.زوج پس از عمل جرایی عقیم محسوب نگردد. و قدرت باروری داشته باشد. ولی نظر باینکه پس از مدت ۹ سال از تاریخ عقد قادر به بارورسازی زوجه نبوده و حتی برای زوجه جهت استفاده از وکالت تفویضی در سند ازدواج که بامضای زوجین رسیده ایجاد شده و معالجه بعدی زوج موجب اسقاط حق ایجاد شده برای زوجه نخواهد بود لذا تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه و مالا دعوی خواهان را محرز و وارد تشخیص و باستناد مواد ۲۳۴ و ۲۳۷ و ۱۱۱۹ قانون مدنی و مواد ۲۴ و ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ حکم به تجویز اعمال وکالت از سوی زوجه جهت اجرای صیغه طلاق از نوع خلع با بذل ۱۲ سکه از مهریه خود و بذل نفقه و ثبت رسمی ان اقدام نماید. و عده طلاق را از تاریخ وقوع ان سه طهر و مدت اعتبار حکم صادره را از تاریخ ابلاغ دادنامه قطعیت یافته شش ماه اعلام نموده و در خصوص حقوق مالی زوجه ، زوج را محکوم نموده که مابقی مهریه بمیزان ۶۰ سکه و هم چنین مبلغ ۲۰۲/۵۷۰/۰۰۰ ریال بابت اجرت المثل ایام زندگی مشترک در حق زوجه پرداخت نماید. و مقرر داشته که ثبت طلاق موکل به تادیه حقوق مالی تعیین شده برای زوجه خواهد بود مگر اینکه زوجه بدون دریافت حقوق مالی خود به ثبت طلاق رضایت دهد. زوج در مهلت قانونی با تقدیم دادخواست نسبت به دادنامه صادره تجدیدنظرخواهی نموده و اعلام نموده که عقیم نبوده و زوجه مقصر در بچه دار نشدن می باشد. و تقاضای معرفی خود و زوجه را جهت تشخیص موضوع به پزشکی قانونی نموده است.که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *وضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره *اعتراض تجدیدنظرخواه را غیروارد تشخیص و باستناد ماده ۳۵۸ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید نموده است. دادنامه اخیر الذکر در تاریخ ۱۴۰۱/۲/۲۸ به زوج ابلاغ شده و نامبرده در تاریخ ۱۴۰۱/۳/۱۲ با تقدیم دادخواست نسبت به ان فرجام خواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده که در نوبت رسیدگی هیات شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شمارخ*مورخ ۹/۵/۱۴۰۱ به شرح زیر انشای رای نموده است. فرجام خواهی اقای ع. ا. ح. نسبت به دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۱/۲/۲۸ شعبه *متضمن تایید دادنامه شماره *مورخ۱۴۰۰/۱۲/۱۱ صادره از شعبه *که بموجب ان بلحاظ احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه مبنی بر بچه دار نشدن زوجه از زوج حکم به تجویز اعمال وکالت در طلاق از سوی زوجه صادر گردیده است.با توجه به جامع اوراق پرونده مالا وارد و موجه است ، زیرا تحقق بند دهم از شروط مندرج در قباله نکاحیه منوط به انستکه زوجه قدرت و توانایی بارداری را داشته باشد. و صرفا بعلت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج از وی صاحب فرزند نشده باشد. که تشخیص این موضوعنیز بلحاظ تخصصی بودن ان در صلاحیت مراجع پزشکی ذی صلاح خواهد بود و چون زوج فرجام خواه در مرحله بدوی بشرح صورتجلسه دادرسی مورخ ۱۴۰۰/۶/۹ ضمن اقرار باینکه فاقد فرزند مشترک می باشند ، اعلام نموده ( یکی گفت من مقصر هستم و دیگری میگفت خانم مقصر می باشد. ) و در دادخواست تجدیدنظرخواهی هم عقیم بودن خود را انکار نموده و اعلام کرده که زوجه خود مقصر در بچه دار نشدن می باشد. و تقاضا نموده که هر دو به پزشکی قانونی معرفی شوند که در هیچیک از مراحل دادرسی جهت معرفی زوجین به پزشکی قانونی و جلب نظر مرکز پزشکی قانونی در خصوص مورد هیچ اقدامی بعمل نیامده است. لذا حسب روشن شدن موضوع و احراز واقعیت امر اقتضای داشته که دادگاه محترم زوجین را در معیت هم به مرکز پزشکی قانونی معرفی تا با انجام اقدامات و ازمایشات پزشکی لازم از زوجین صریحا اعلام دارند ، که اولا – ایا زوجه دارای قدرت باروری می باشد. یا خیر و ثانیا – ایا زوج زوج توانایی باروری همسرش را دارد. یا خیر و در صورت منفی بودن پاسخ علت عدم توانایی زوج در باروری همسرش چیست؟ ثالثا – چنانچه زوجین هر دو دارای توان و قدرت باروری را داشته باشند به چه علتی تاکنون صاحب فرزند نشده اند و پس از وصول نظریه پزشکی قانونی بر اساس نتیجه حاصله نسبت به صدور رای مقتضی اقدام نماید. ضمنا لازم بذکر که چون زوجه خود متقاضی طلاق از شوهرش بوده لذا تعیین تکلیف نسبت به حقوق مالی ایشان از شمول حکم مقرر در ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده که صرفا در دعوی طلاق به درخواست زوج جهت استحکام بنیان خانواده و جلوگیری از سوی استفاده مرد از اختیاز مطلقش در مطلقه نمودن زوجه خود قابل اعمال و اجرا بوده ، خروج موضوعی داشته و از این رو در محکومیت زوج به پرداخت باقیمانده مهریه و اجرت المثل ایام زوجیت در حق زوجه بشرح مقرر در دادنامه بدوی با موازین قانونی مغایرت داشته و دادنامه صادره از دادگاه نخستین در این قسمت واجد ایراد قانونی خواهد بود.بنابراین دادنامه فرجام خواسته در وضعیت فعلی بعلت نقص تحقیق قابلیت ابرام نداشته ، لهذا مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع میگردد. تا پس از تکمیل تحقیق بشرح مرقوم در فوق نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید. شعبه *پس از وصول پرونده وارد رسیدگی شده و درجلسه دادرسی مورخ ۱۴۰۱/۸/۱ زوج تجدیدنظر خواه اظهار داشت علت اینکه بچه دار نشده ایم ضعیف بودن تخمدان است.هر دو نفر این مشکل را داریم وکیل زوجه اظهار داشت با توجه به اینکه طرفین با همدیگر هیچ تفاهمی ندارند و حدوده ده سال است.ازدواج کرده اند و بچه دار نشده اند و چند بار هم به پزشک مراجعه کرده اند و حتی به *هم مراجعه نمودند و زوج عقیم است.تقاضای طلاق موکل را دارم. زوجه اظهار داشت دوسال است.جدا از هم زندگی می کنیم غیر از مورد فوق شوهرم با زنان دیگر ارتباط دارد. به همین خاطر تقاضای طلاق دارم. شصت سکه از مهریه ام را می خواهم و دریافت می کنم و دوازده عدد را بذل می کنم که حکم صادر شده است.تقاضای معرفی به پزشکی قانونی را دارم.سپس دادگاه زوجین را جهت بررسی و تشخیص علت بچه دار نشدن زوجه به پزشکی قانونی *معرفی نموده و در جوابیه مورخ ۱۴۰۱/۸/۱۰ پزشکی قانونی درباره زوجه اعلام شده که در تاریخ ۱۴۰۱/۸/۲ معاینه بعمل امد و حسب بررسی مشاوره تخصصی انجام شده شواهدی دال بر ناباروری در زوجه احراز نگردیده است.و همچنین در جوابیه مورخ ۱۴۰۱/۹/۲۲ پزشکی قانونی درباره زوج اعلام گردیده که نامبرده دچار کاهش شدید در تعداد وحرکت اسپرم ها می باشد. که با توجه به مشکل فوق ایشان به دو روش طبیعی توانایی ایجاد باروری را ندارد. و جهت ایجاد باروری نیازمند استفاده از روشن های کمک باروری می باشد. ناتوانایی جنسی در نامبرده احراز نگردیده است. نظریات پزشکی قانونی بطرفین اعلام شده اعتراضی نسبت به ان در پرونده مشهود نیست سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و بموجب دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۱/۱۰/۲۴ اعتراض تجدیدنظر خواه را غیر موجه تشخیص و با اعلام اینکه رسیدگی به حقوق زوجه برابر ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده صرفا در خصوص خواسته گواهی عدم امکان سازش می باشد. لذا محکومیت زوج به پرداخت باقیمانده مهریه و اجرت المثل ایام زندگی مشترک را از دادنامه تجدیدنظر خواسته حذف نموده و بر این اساس باستناد ماده ۳۵۸ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه دادنامه تجدید نظر خواسته را با اصلاح بعمل امده تایید نموده است.دادنامه اخیر الذکر در تاریخ ۱۴۰۱/۱۰/۲۶ به طرفین ابلاغ شد و سپس زوج در تاریخ ۱۴۰۱/۱۱/۱۷ با تقدیم دادخواست نسبت به ان فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است.دادخواست فرجامی و لایحه جوابیه به هنگام شور قرائت می گردد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای ح. ع. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

فرجام خواهی اقای ع. ا. ح. نسبت به دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۱/۱۰/۲۴ شعبه *متضمن اصلاح و تایید دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۰/۱۲/۱۱ صادره از شعبه *که بموجب ان بلحاظ احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه مبنی بر بچه دار نشدن زوجه از زوج ، حکم به تجویز اعمال وکالت در طلاق از سوی زوجه ( فرجام خوانده ) صادر گردیده است ، با توجه به جامع اوراق پرونده وارد نبوده و توجیه قانونی ندارد. زیرا ، بدلالت محتویات پرونده و اظهارات طرفین در مراحل دادرسی و نظریات پزشکی قانونی پیوست پرونده محرز و مسلم است.که زوجین که در سال ۱۳۹۱ با یکدیگر ازدواج دائم نموده و زندگی مشترک خود را اغاز نموده اند ، علی رغم گذشت حدوده ده سال از زندگی مشترک انان هنوز صاحب فرزند نشده اند و پزشکی قانونی هم در نظریات ارسالی به دادگاه صریحا اعلام نموده که شواهدی دال بر ناباروری در زوجه احراز نگردیده ولی در مورد زوج فرجام خواه اعلام داشته که نامبرده دچار کاهش شدید در تعداد وحرکت اسپرم ها می باشد. و با توجه به مشکل فوق ایشان به روش طبیعی توانایی ایجاد باروری راندارد.و به این ترتیب باتوجه به نظریات پزشکی قانونی علت اصلی صاحب فرزند نشدن زوجه از زوج صرفا همان عارضه جسمی زوج توصیف شده در نظریه پزشکی قانونی خواهد بود.بنابر این تحقق بنددهم از شروط مندرج در سند نکاحیه و همچنین تحقق شرط وکالت در طلاق تفویضی در سند ازدواج ثابت و مدلل بوده و براساس دادنامه های بدوی و فرجام خواسته که متضمن این معنا بوده ، بالحاظ مجموع اوراق و محتویات پرونده و پیوست ان واقدامات و رسیدگی های بعمل امده موجها و مطابق موازین و مقررات قانونی و با رعایت اصول و قواعد دادرسی اصدار یافته و ایراد و اشکال موثر در تخدیش بر ارای مرقوم مترتب نبوده و اعتراض فرجام خواه در حد و کیفیتی نیست که بر استنباط و تشخیص دادگاه و مالا اساس دادنامه معترض عنه خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض ان را فراهم سازد. فلذا ضمن رد فرجام خواهی فرجام خواه باستناد مواد ۳۷۰ و ۳۹۶ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته ابرام می گردد.
شعبه *
رییس شعبه: ح. ع. مستشار: ح. م. ه. مستشار: م. ج. ح. م.