حدود اختیار دادگاه در دعوای ابطال رای داور

رأی دادگاه بدوی

در این پرونده ، اقای ی. ص. با وکالت اقایان ب. م. ا. و ا. ج. دادخواستی به طرفیت ۱ و ۲ اقای ش. ب. ز. و خانم م. ب. ر. با وکالت اقای م. ر. و م. ن. و ۳ اقای د. ب. با وکالت اقای س. م. ح. به خواسته صدور حکم ابطال سند رسمی *مورخ ۱۳۹۹/۰۹/۰۲ دفترخانه ۳۴۵ اسناد رسمی شعبه *به شناسه سند ۱۳۹۹۱۱۱۵۶۵۵۶۰۰۰۱۰۸ ( انتقال اجرایی ) و رمز تصدیق ۳۹۸۳۹۷؛ تقدیم داشته و ضمن ان اعلام می دارند ” موکل به مدت ۴۰ سال مالک رسمی پلاک ثبتی ۱۳۰/۳۳۸۲بوده و تصرفات مالکانه وی به صورت بلا فصل همچنان ادامه دارد. ۲ خواندگان محترم با توسل به حیل متعدد از جمله جعل اسناد رسمی که مجازات ان را نیز متحمل شده اند. و تخلفات عدیده ، بر مبنای یک نوشته عادی که هیچ اثر حقوقی بر ان مترتب نمی باشد. سند ملک را به نام خوانده ردیف اول طی شماره ۸۵۵۰۱ ۱۳۹۹/۰۹/۰۲در دفتر خانه ۳۴۵ اسناد رسمی *منتقل نموده اند ۳ اکنون استدعا دارد. بدوا با صدور دستور موقت مبنی بر منع نقل و انتقال پلاک ثبتی *و اعلام مراتب به اداره محترم ثبت شمیران و در ماهیت با صدور حکم به ابطال سند انتقال اجرایی *۱۳۹۹/۰۹/۰۲ موضوع سند شناسه ۱۳۹۹۱۱۱۵۶۵۵۶۰۰۰۱۰۸ و رمزتصدیق ۳۹۸۳۹۷ و کلیه خسارات دادرسی از جمله هزینه دادرسی موجبات احقاق حق موکل فراهم اید. “. همچنین خانم ف. ر. و اقای ا. م. به وکالت از اقای ی. ص. به طرفیت خانم م. ب. ص. نیز دادخواستی به خواسته تقاضای صدور حکم بطلان رای داوری به تاریخ ۱۳۹۸/۰۲/۱۰ به انضمام کلیه خسارات قانونی اعم ازهزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل تقدیم داشته بدین شرح که وکلای خواهان ضمن تقدیم دادخواست اعلام می نمایند “به استحضار عالی می رساند: رای داوری مورد اعتراض به دلایل عدیده ذیل باطل و بلااثر می باشد.: ۱ الف ) مقدمه استحضاری: دعوای حاضر میان برادر و خواهری است. که برادر در سال ۱۳۵۷ مالک یک باب منزل مسکونی بوده و خواهر نیز که سرپناهی نداشته به برادر متوسل می گردد. که دران منزل مسکونی به رایگان سکونت نماید. چهار سال بعد خواهر ادعا می نماید. که مبلغ چهارصد و هفتاد و پنج هزار تومان در همان منزل هزینه کرده است. برادر در پی اصرار خواهر به استرداد مبلغ هزینه شده ، طی رسید عادی ۰۳/۱۸/ ۱۳۶۱ بیان می دارد. که تا زمان بازپرداخت مبلغ یاد شده ، خواهر در انجا سکونت نماید. بنابراین انچه در این خصوص اتفاق افتاده است. همان رهن عرفی است. که متشکل از دو عمل حقوقی است: اباحه ی تصرف و عقد قرض الحسنه. در واقع صاحب ملک ، ملکش را به رایگان و اباحه برای سکونت خواهر در اختیار او گذاشته و خواهر نیز مبلغ چهارصد و هفتاد و پنج هزار تومان را به عنوان ودیعه قرض الحسنه دراختیار برادر قرارداده است. و طرفین در این خصوص اختلافی ندارند. ب ) اصل ماده نزاع: در تاریخ ۱۳۸۳/۰۶/۲۸ در همان منزل متعلق به برادر ، نوشته ای تنظیم شده است. که با دقت در مفاد و مندرجات ان موارد ذیل کاملا قابل فهم است: ب ) ۱ نویسنده ( اقای ع. ا. که داور نیز تعیین شده است. ) ، برادر ( اقای ی. ص. ) و خواهر ( خانم م. ب. ص. ) هیچ یک حقوقدان نبوده و از الفاظ و عبارات غیر حقوقی استفاده کرده اند بنابراین قاضی محترم دادگاه طبق اختیار حاصله از قانون اساسی ، اراده واقعی طرفین را از حکایت این مذاکرات احراز می نمایند. ب ) ۲ ماهیت این نوشته پیش مذاکره ای است. که طرفین ، انعقاد معامله ای را در اینده به دو شرط تعلیق نموده اند که هر دو شرط همزمان به صورت ” وحدت مطلوب” مصداق تعلیق قرار گرفته است. تعلیق اول ، ممنوع المعامله نبودن برادر و تعلیق دوم ، داشتن کل مبلغ معادل نهصد و بیست و پنج میلیون و سیصد و پنجاه هزار تومان در حساب بانکی خواهر برای حضور در دفتر خانه اقای ش. واقع در *برای انجام و انعقاد معامله تعیین گردیده است. و متذکر شده اند. چنانچه هریک از معلق به در تاریخ ۱۳۸۴/۰۲/۰۱ در زمان حضور در دفترخانه فوق الذکر وجود نداشته باشد. معامله ای انجام نخواهند داد. بنابراین هیچ گاه اراده ای مبنی بر انجام معامله و یا ایجاب و قبول اتفاق نیفتاده است. و بر نوشته ای که حکایت از هیچ معامله و عمل حقوقی ندارد. ، اثری بار نمی باشد. و داوری مندرج در ان نیز واجد اثر حقوقی نیست بنابراین رای داور تعیین شده توسط دادگاه محترم مبنی بر تلقی بیع از یک نوشته با ماهیت صرفا مذاکره ، بر خلاف قوانین موجد حق می باشد. و طبق بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی مدنی باید ابطال گردد. ج ) داور منصوص و م. وجود دارد.: صرف نظر از بطلان داوری پیش بینی شده در نوشته ای که باطل و بلااثر می باشد. ، در همان نوشته ، شخصی به نام اقای ع. ا. به عنوان داور مرضی الطرفین تعیین گردیده است. و طرفین صرفا نظر و رای داور منصوص در ان نوشته را میان خود مورد پذیرش قرار داده اند و اقامتگاه قانونی وی نیز در دسترس بوده و به شرح ذیل می باشد.: *: *اقای ع. ا. . بنابراین با وجود داور منصوص و عدم احراز استنکاف و یا تعذر داور معین و مورد نظر طرفین ، موجبی برای تعیین داور ثالث از طرف دادگاه محترم وجود نداشته است. و به طریق اولی رای صادره توسط داور غیرقانونی ، قانونی نمی باشد. و محکوم به ابطال است. زیرا داور تعیینی خود نویسنده ی این مذاکرات بوده و از نظر قانونی اختیار داوری دارد. و ورود دادگاه برای تعیین داور دیگری غیر از داور منصوص بلاجهت می باشد. د ) عدم رعایت اصل تناظر به عنوان اصل الزامی و راهبردی دادرسی داور در رسیدگی خود اصل تناظر و ابلاغ جلسات رسیدگی از طریق ابلاغ به اقامتگاه موکل را بعنوان یکی از مهمترین اصول داوری رعایت ننموده و به موکل ( اقای ی. ص. ) هیچ ابلاغ و اطلاعی نداده است. در حالی که خواهان و خوانده هر دو برادر و خواهرند و از اقامتگاه یکدیگر اطلاع کامل دارند. همچنین رای داوری مخالف با قوانین موجد حق است. زیرا هیچ مرجع و مقامی اعم از قضایی ، شبه قضایی یا داوری نمی تواند حقی را که در عالم حقوق ایجاد نگردیده است ، ایجاد شده قلمداد نماید. زیرا از نگاه حقوقی منشا ایجاد حق مالکیت باید قرارداد بیع باشد. که در ان تملیک عین به عوض معلوم اتفاق بیافتد در حالی که در سند عادی ارائه شده نه قراردادی انعقاد یافته است. نه تملیکی اتفاق افتاده است. و نه ثمن و مثمنی جابه جا گردیده است. بلکه خواهری که حدود چهل سال بدون پرداخت اجاره بها در ملک برادر خود ( موکل ) اقامت داشته است. من غیر حق ادعای واهی مالکیت نموده است. که از مصادیق اکل مال به باطل است. ه ) نتیجه گیری: رای مورد اعتراض داوری به دلایل ذیل باطل است. و باید توسط دادگاه محترم ابطال گردد.: ۱ نوشته ای که شرط داوری در ان درج گردیده است ، به لحاظ تعلیق درانشا ، هیچ اثری حقوقی ندارد. و معامله ای واقع نشده است. پس رای داور بر خلاف قوانین موجد حق و باطل است. ۲ در همان نوشته داور منصوص و م. وجود دارد. و تعیین داور دیگر توسط دادگاه محترم قانونی و صحیح نمی باشد. ۳ داور در رسیدگی خود اصل تناظر را بعنوان یکی از مهمترین اصول داوری رعایت ننموده و به موکل ( اقای ی. ص. ) هیچ ابلاغ و اطلاعی نداده است. لذا با عنایت به مراتب فوق از دادگاه محترم ابطال رای داوری به انضمام محکومیت خوانده به پرداخت خسارات دادرسی استدعا می شود. “. دادگاه وقت دادرسی تعیین داشته و سپس طی دادنامه شماره ۱۴۰۰۶۸۳۹۰۰۰۸۳۴۶۵۶۳ مورخ ۱۴۰۰/۶/۲۱ چنین انشا رای می نماید.: ” … دادگاه با عنایت به اینکه اولا: در فرض محال اینکه این دادگاه قایل به عدم نیاز به تقدیم وکالت نامه وکیل واسط برای طرح دادخواست توسط وکلای طراح دادخواست ها باشد. بدیهی است. که این امر یکبار طی دادنامه فوق الذکربه شماره *مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۲ این دادگاه مواجه با قرار رد دعوا شده و از حیث رویه قضایی هرچند قرارها را نمی توان واجد امر مختوم دانست اما تکرار دعوا بر مبنای دادخواست سابقی که به نحو شکلی مردود اعلام شده پذیرفته نیست. حال اینکه در تقدیم دادخواست فعلی عدم درج مشخصات و وکالتنامه وکیل واسط دوباره تکرار شده است. ثانیا: صدور حکم به بطلان رای داوری از حیث نحوه تقدیم دادخواست صحیح نبوده و می باید ابطال رای داور را خواست. چه اینکه بطلان ناظر به امری دیگر است. ثالثا: رای داوری مادام که به جهتی از جهات قانونی نقض و ابطال نشده باشد.؛ واجد اعتبار امر مختومه خواهد بود. بدیهی است. مقنن نیز برای ابطال رای داور ، بازه و مهلت قانونی در نظر گرفته است. و این بازه را بیست روز از ابلاغ رای داوری اعلام داشته است. این محکمه بر این باور است. که مهلت موصوف مصداق مهلت قانونی بوده و نه مهلت قضایی. و در این راستا نظر اصحاب مخالف با این نظر را صایب نمی داند. چه اینکه مهلت موصوف قابلیت تمدید را نداشته و صرفا در صورت معاذیر موجه که در مانحن فیه نیز این معاذیر موجه وجود ندارد.؛ قابلیت تجدید را خواهد داشت. بنا علیهذا اقدام خواهان ابطال رای داوری به دنبال رد اولیه درخواست وی پس از طی مدتی مدید ، اقدامی خارج از مهلت قانونی تلقی است. رابعا: این محکمه را نظر بر این است. که اقدام اولیه خواهان در باب درخواست ابطال رای داوری که البته منتهی به صدور قرار رد دعوا شده است؛ موجبی برای متوقف نمودن مرور زمان مورد نیاز در طرح درخواست رای داور نیست. چه اینکه برخی را نظر بر این است. که رد شکلی دادخواستی که بدوا در مهلت قانونی طرح شده ، قاطع مروز زمان خواهد بود. و اتفاقا این محکمه بر این مبنا که این امر صرفا در قوانین ثبتی در باب اعتراض به ثبت پیش بینی شده و البته این امر استثنا بوده و قابلیت تسری دادن به سایر موارد را دارا نیست. کماکان باید مرور زمان برای طرح دعاوی را علی فرض رد اولیه شکلی ان دعاوی لازم و ضروری دانست. خامسا: نتیجه استدلالات فوق این خواهد بود. که درخواست ابطال رای داوری حاضر ، توجها به خارج از مهلت قانونی بودن ان قابل پذیرش نخواهد بود. و بر این اساس رای داوری سابق کماکان به قوت خود باقی خواهد بود. و اثار ناشی از ان نیز من جمله اثر اعتبار امر مختومه ، ساری و جاری است. حاصل اینکه طرح خواسته ابطال سندی که یکبار به موجب رای داوری در مورد ان اظهار نظر شده مشمول اعتبار امر قضاوت شده خواهد بود. بر این مبانی دعوای ابطال رای داور را خارج از مهلت قانونی دیده ، دعوای ابطال سند را نیز مشمول عنوان اعتبار امر مختومه دانسته النهایه مستندا به بند های ۶ و۱۱ از ماده ۸۴ ناظر به ماده ۸۹ از قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار رد دعاوی فوق را صادر و اعلام می دارد. رای صادره ظرف بیست روز از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر *خواهد بود “. نسبت به این دادنامه به توسط وکلای محترم اقای ی. ص. تقاضای تجدیدنظر شده و پرونده به شعبه معزز ۳۷ دادگاه تجدیدنظر استان شعبه *ارسال شده و این شعبه معزز طی دادنامه شماره ۱۴۰۱۶۸۳۹۰۰۱۰۴۱۸۴۵۵ مورخ ۱۴۰۱/۷/۲۷ چنین انشا رای می نماید.: “تجدید نظر خواهی اقای ی. ص. به طرفیت خانم م. ب. ص. رواقای ش. ب. مراجعت دارد. به دادنامه شماره *۱۴۰۰/۶/۲۲شعبه *ملاحظه میشود. دادخواست به تاریخ۱۳۹۷/۳/۱۹ از طرف خانم م. ب. ص. به طرفیت اقای ی. ص. خواسته الزام به تنظیم سند رسمی ملک ابتیاعی موضوع مبایعه نامه ۱۳۸۳/۷/۲۸مربوط به شش دانگ پلاک ثبتی ۳۳۸۲/۱۳بخش ۱۱ *و در ستون خواسته به داوری موضوع ماده ۴۶۳ قانون ایین دادرسی مدنی اقای ح. ا. اشاره شده است. د خواستار رسیدگی به اختلاف در خصوص داوری شده است. ملاحظه می شود. دادگاه محترم نخستین به شرح دادنامه *قرار عدم استماع دعوی خواهان را به لحاظ عدم طرح مطابق موازین قانونی به لحاظ اینکه انصراف خوانده از موضوع داوری محرز نیست صادر نموده است. مضاف به اینکه بشرح برگ ۱۸ پرونده در مورخ ۱۳۹۷/۷/۲۱نسبت به تعیین داور جدید اقای م. ص. اقدام نموده است. متعاقب رای مذکور خانم م. ب. ص. به رای صادر شده اعتراض که این مرجع قرار عدم استماع صادر شده را در مورد دعوای الزام به تنظیم سند رسمی را باتوجه به استرداد وکیل تبدیل به قرار رد دعوا به شرح بند ب ماده ۱۰۷ قانون ایین دادرسی مدنی نموده در مورد موضوع داوری به لحاظ اینکه داور در مورد تعیین داوری اقدام نموده داور هم انشای رای نموده است. لذا رسیدگی به اختلاف در مورد داوری را مسبوق به ابلاغ و طرح دعوای ابطال رای داوری به شرح رای**۱۳۹۸/۶/۲۶ نموده است. و با نقض قرار مذکور اظهار نظر شده است. و رای داوری در مورخ۱۳۹۸/۱۱/۸ از طریق سامانه اگهی شده است. صفحه ۱۲۱ پرونده. دادخواست دیگر در مورخ۱۳۹۹/۹/۲۵ از طریق اقای ی. ص. به خواسته ابطال سند رسمی انتقال ۸۵۵۱ ۱۳۹۹/۹/۲دفتر ۳۴۵ *به طرفیت خانم م. ب. ص. اقایان ش. و د. ب. مطرح و به اعتبار ادعای ۴۰ساله مالکیت رسمی این که خواندگان با حیله و تقلب و جعل سند اخذ کرده اند خواستار ابطال بعلاوه دستور موقت می باشد. و دادخواست سوم در مورخ۱۳۹۹/۱۰/۱۵به خواسته ابطال رای داوری *به طرفیت م. ب. ص. تقدیم می شود. مبانی ابطال رای داور مراجعت به سه موضوع ۱ عدم رعایت اصل تناظر ۲ با فرض داوری معین و عدم احراز انصراف یا امتناع موجبی جهت تعیین داور جدید نبوده ۳ ماهیت قرارداد پیش مذاکره بوده و به لحاظ تعلق واجد اثر حقوقی نبوده. دادگاه با عنایت به محتویات پرونده و لوایح تقدیمی و توجه به مفاد دادنامه یاد شده این مرجع اول با توجه به دادنامه های متعدد صادر شده ملاحظه می شود. به شرح دادنامه مورد اعتراض دادخواست ابطال رای داوری را بلحاظ خارج از مهلت بودن و دعوای ابطال سند رسمی انتقال را به لحاظ اعتبار امر مختوم موضوع رای داوری را به شرح بندهای ۱۱ و ۶ ماده ۸۴ و ۸۹ قانون منتهی به قرار رد دعوی نموده است. دادگاه با عنایت به اینکه رای داوری بشرح سابق الذکر در مورخ۱۳۹۸/۱۱/۸ از طریق اگهی ابلاغ شده نظر به اینکه در ابلاغات قانونی در فرض اعتراض اصل بر عدم ابلاغ می باشند از این حیث با عنایت به مفاد تبصره ماده ۴۹۰ قانون ایین دادرسی مدنی طرح دعوی ابطال رای داوری *در تاریخ ۱۳۹۹/۱۰/۱۵مفروض در مهلت بودن می باشد. و استدلال دادگاه به اعتبار رای *۱۳۹۹/۱۰/۲با عنایت به اینکه در رای مذکور سمت وکیل از طرف موکل محرز نشده است. بدین اعتبار به شرح بنده ۵ ماده ۸۴ و ۸۹ قانون قرار رد در مورد دعوای ابطال رای داوری صادر شده است. و از این حیث عدم احراز سمت برای وکیل مثبت اطلاع موکل نبوده که واجد اثر حقوقی و قانونی برای موکل باشد. مضاف به اینکه در موضوع داوری با توجه به اثار حقوقی و قانونی به ابلاغ موضوعیت دارد. نه اطلاع از این حیث دادگاه رای صادر شده را در خصوص دعوای ابطال را صحیح ندانسته با نقض قرار مذکور پرونده جهت رسیدگی به مرجع مذکور اعاده می شود. در خصوص قرار صادر شده در مورد دعوای ابطال سند انتقال نظر به اینکه استماع دعوای مذکور مسبوق به تعیین تکلیف وضعیت رای داوری است. از این حیث به تایید قرار مذکور اظهار نظر می شود. رای دادگاه قطعی است. ” لذا دادگاه در خصوص دادخواست ابطال سند ، تقدیمی از ناحیه اقای ی. ص. خود را به لحاظ تایید قرار صادره به توسط دادگاه معزز تجدیدنظر در این باب مواجه با تکلیفی ندیده لکن در باب دادخواست ابطال رای داور ، وقت دادرسی تعیین نموده و به استماع دفاعیات طرفین می پردازد. در جریان دادرسی مبرهن می گردد. اقای ی. ص. به رحمت ا. پیوسته و از ایشان تنها وارث باقی مانده اقای ب. ص. می باشد. بر این اساس اینک دادگاه ختم دادرسی را اعلام و با استعانت از خداوند متعال به شرح اتی مبادرت به انشا رای می نماید.:
رای دادگاه
دادخواست تقدیمی اقای ب. ص. ( ورثه منحصر به فرد اقای ی. ص. ) با وکالت اقایان ا. ف. و ب. م. ا. به طرفیت خانم م. ب. ص. با وکالت اقایان م. ر. و م. ن. به خواسته تقاضای صدور حکم بطلان رای داوری به تاریخ ۱۳۹۸/۰۲/۱۰ به انضمام کلیه خسارات قانونی اعم ازهزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل؛ بدین شرح که عمده اظهارات وکلای خواهان به شرح لایحه تقدیمی ایشان چنین است: ” … ۱ خواهان اولیه دعوی حاضر اقای ی. ص. به موجب گواهی حصر وراثت شماره *مورخ ۱۴۰۱/۳/۱۱ صادره از شعبه *در تاریخ ۵/۹/۱۴۰۰ فوت نموده و موکل اینجانبان اقای ب. ص. تنها ورثه وی می باشد. ۲ – ملخص پرونده امر به این شرح است. که مرحوم ی. ص. از اقلیت های دینی و کلیمی مذهب و مقیم خارج از کشور بوده که در سال ۱۳۵۷ و همزمان با پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی به واسطه ترس از مصادره اموال پلاک ثبتی موضوع رای داوری ، اقدام به تنظیم یک فقره رسید صوری مبنی بر دریافت مبلغ ۴۷۵۰۰۰ هزار تومان به عنوان قرض از خواهر خود خانم م. ب. ص. می نماید. و به دلیل وضعیت مالی نامطلوب خواهر از همان سال ۵۷ و در جهت جلوگیری از تصرف اغیار در ملک اجازه انتفاع به خواهر و همسر خواهرش اقای د. ب. را داده است. لیکن پس از گذشت مدتی بر اساس حکم صادره از دادگاه انقلاب اسلامی شعبه *ویژه اصل ۴۹ قانون اساسی حکم مصادره پلاک ثبتی موضوع دعوی به نفع سازمان *صادر می گردد. و مرحوم ص. مجددا در تلاش برای بازپس گیری ملک ، با حضور در کنسولگری جمهوری اسلامی ایران در سال ۱۳۶۳ طی نوشته ای اعلام می دارد. که مبلغ ۴۷۵۰۰۰ تومان موضوع رسید سال ۱۳۵۷ به عنوان مبلغ رهن ملک موضوع داوری برای خانم م. ب. محاسبه می شود. تا از این طریق بتواند با این استدلال که ملک بلاصاحب نبوده و در ید مستاجر می باشد. بتواند مقدمات استرداد ملک از سازمان *و نقض رای دادگاه انقلاب اسلامی اصل ۴۹ را فراهم اورد که به لحاظ عدم توفیق در این موضوع در نهایت با انجام توافق با سازمان *به موجب سند رسمی مجددا تمامی شش دانگ ملک مصادره شده را از سازمان *خریداری و سند مالکیت به نام ایشان اعاده می گردد. و در ادامه نیز با همان تفکر جهت خالی نبودن ملک و تصرف توسط اشخاص غیر ، خواهر خود را در ان ملک سکنی می دهد. ۳ در تاریخ ۱۳۸۳/۶/۲۸ با حضور خانم م. ب. ص. و مرحوم ی. تنظیم می گردد. که مرحوم ی. ص. به موجب ان اعلام امادگی می نماید. ملک موضوع رای داوری به مساحت ۵۹۸ متر مربع از قرار هر متر یک میلیون و پانصد هزار تومان جمعا مبلغ ۸۹۸ میلیون تومان تعیین و انجام این معامله در ۸ ماه بعد یعنی تاریخ ۱/۲/۱۳۸۴ در دفتر اسناد رسمی منوط به تحقق دو شرط قرار می گیرد یکی اینکه اقای ی. ص. مشکل ممنوع المعامله ای نداشته باشد. و دوم اینکه چنانچه خانم ملک ب.ی ص. در تاریخ فوق کل مبلغ ۸۹۸ میلیون تومان ثمن معامله را در بانک نتواند تهیه کند و کل مبلغ این زمین را در موجودی خودش در بانک نشان دهد این قرارداد فسخ ( منفسخ ) می شود. زیرا اساسا در تاریخ ۱۳۸۳/۶/۲۸ عقدی محقق نشده نا طرفین ملزم به اجرای ان باشند بلکه طرفین برای انعقاد عقدی در اینده بصورت مشروط و معلق به تحقق شرایطی که نسبت به ان توافق نموده اند اعلام امادگی کرده و در با مداقه در مندرجات متن موصوف هیچ قصد و رضایی که منجر به انشای معامله شود. اتفاق نیفتاده است. ۴ به لحاظ اینکه مرحوم ی. ص. اصل سند مالکیت ملک و وکالت نامه کاری به اقای د. ب. ( همسر خانم م. ب. ) به رسم امانت در سال ۱۳۶۶ ( پس از خرید مجدد ملک سازمان *) تحویل داده و پس از گذشت مدتی با مراجعه به وی تقاضای مطالبه اصل سند مالکیت را می نماید. که مشارالیه به ادعای مفقود شدن سند از استرداد ان خودداری و ناگزیر مورث موکل به اداره ثبت اسناد و املاک شمیران مراجعه و تقاضای صدور سند المثنی نماید. که در این اثنا اقای د. ب. مدعی وجود سند مالکیت در نزد خود می شود. و اداره ثبت از صدور سند المثنی خودداری و ناگزیر موکل با دادخواستی به خواسته الزام اقای ب. به استرداد سند در محاکم عمومی مطرح و ارای بدوی و تجدیدنظر در این خصوص مبنی بر استرداد سند مالکیت بنفع اقای ی. ص. صادر می گردد. و در طی این مدت زمان ، اشخاصی با تنظیم وکالتنامه مجعول در دفتر اسناد رسمی شماره ۲۷۲ *همان پلاک ثبتی و با جعل امضای اقای ی. ص. نسبت به انتقال مالکیت ملک مورث موکل به غیر می نماید. که بموجب دادنامه قطعیت یافته شماره*مورخ ۱۳۹۵/۱۱/۲ حکم بر محکومیت جاعل وکالت نامه و سند صادر و اعلام می گردد. و به استناد رای کیفری صادره اقای ی. ص. با تقدیم دادخواست ابطال سند مالکیت انتقال گیرنده سند صادر می گردد. و به استناد رای کیفری صادره موکل با تقدیم دادخواست ابطال سند مالکیت به طرفیت متهم پرونده کیفری و همچنین خانم م. ب. ص. و اقای د. ب. تحت کلاسه *در شعبه *طی دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۶/۶/۲۱ حکم بر ابطال سند مالکیت انتقال گیرنده فضولی و اعاده مالکیت به مورث موکل مرحوم ی. ص. صادر و قطعیت یافته است. نکته حایز اهمیت این رای حضور همزمان خانم م. ب. ص. و اقای د. ب. در پرونده مذکور به عنوان خوانده و اطلاع کامل از روند پرونده و ادعای مالکیت موکل نسبت به به ملک موضوع رای داوری بوده است. ۵ – برابر دادنامه شماره *مورخ ۱۳۸۸/۱/۲۴ در پرونده کلاسه *مورث موکل اقای ی. ص. در سال ۸۷ دادخواستی به طرفیت اقای د. ب. همسر خانم م. ب. ص. به خواسته خلیع ید از پلاک ثبتی ۳۳۸۲/۱۳۰ بخش ۱۱ *نسبت به ملک موضوع رای داوری مطرح که منجر به صدور حکم بر محکومیت مشارالیه به خلع ید صادر شده و خانم م. ب. و اقای د. هر دو نفر در همان ملک موضوع دعوی خلع ید تصرفات داشته اند که در این مورد نیز هیچگاه متن صورتجلسه ادعایی مورخ ۱۳۸۳/۶/۲۸ که مستند رای داور قرار گرفته در محاکم رسیدگی کننده ارائه نگردیده و خانم م. ب. نیز اساسا ادعای مالکیتی نداشته است.۶ – مجددا حسب دادنامه شماره *مورخ ۱۳۸۷/۸/۲۶ در پرونده کلاسه *اقای ی. ص. دادخواستی به خواسته مطالبه اجرت المثل ایام تصرف به طرفیت اقای د. ب. مطرح که در نهایت حکم بر محکومیت اقای د. ب. به پرداخت اجرت المثل ایام تصرف غاصبانه از تاریخ ۱۳۶۶/۷/۱ ( تاریخ اعاده سند مالکیت از سازمان *به نام اقای ی. ص. ) لغایت تاریخ۱۳۸۷/۴/۲۰ صادر و قطعیت یافته است. به عبارت دیگر اقای د. ب. و خانم م. ب. ص. همسرشان حداقل برابر رای قطعی به پرداخت اجرت المثل چهارسال ایام تصرف ملک متنازع فیه بعد از تاریخ متن پیشنهادی مستند رای داوری هم به دلیل تصرفات غاصبانه محکومیت یافته و اجرت المثل ملک نیز پرداخت نموده اند در حالی که چنانچه ادعای مالکیت به استناد متن موصوف می داشتند با طرح دعوی تقابل و ارائه متن پیشنهادی دعوی خود را در همان مرحله مطرح می کردند. بخش دوم ) الف. ایرادات وارده بر نحوه تعیین داور: ۱ تعیین شخص معین در متن مستند رای داوری: با مداقه در سند منشا رای داوری ملاحظه می گردد. شخصی به نام اقای ع. ا. به عنوان داور مرضی الطرفین تعیین گردیده و طرفین صرفا نظر و رای داور منصوص را در ان نوشته مورد پذیرش و تراضی خود قرار داده اند و اقامتگاه قانونی وی نیز در دسترس بوده بنابراین با وجود داور منصوص و عدم احراز و یا ارائه هر گونه مدرکی که بیانگر استنکاف و یا تعذر داور معین و مورد نظر طرفین باشد. لذا موجبی برای تعیین داور ثالث از طرف دادگاه محترم وجود نداشته است. و به طریق اولی ارای صادره توسط داور غیر قانونی می باشد. بنابراین ، دادگاه محترم نخستین در تعیین داور از مفاد مقررات داوری و همچنین قصد و اراده مشترک طرفین اشکارا تخلف کرده است. زیرا داور توسط دو طرف انتخاب شده و دادگاه می بایستی در خصوص دلایل ابرازی مبنی بر استنکاف یا استعفا یا تعذر داور تعیینی بررسی می نموده است. و بر این اساس بر نحوه انتخاب داور از سوی دادگاه بدوی ایراد وارد است. ۲ –تخلف دادگاه بدوی در عدم تقدیم دادخواست بخواسته تعیین داور از سوی خواهان داوری و صدور رای خارج از خواسته خواهان. مطابق ماده ۴۸ قانون ایین دادرسی مدنی رسیدگی در محاکم حقوقی محتاج تقدیم دادخواست می باشد. در حالیکه در پرونده ای که منجر به تعیین داور گردیده اساسا خواسته خانم م. ب. ص. الزام به تنظیم سند رسمی ملک و رسیدگی به اختلافات بوده در حالی که ریاست محترم وقت دادگاه خارج از خواسته خواهان و بدون اینکه خواسته ای با رعایت تشریفات قانونی مبنی بر تعیین داور از دادگاه بموجب دادخواست مطالبه شده باشد. دادگاه محترم در اقدامی خودجوش و خارج از خواسته خواهان مبادرت به تعیین داور دیگری نموده است. که از این حیث تقاضای مطالبه پرونده استنادی تعیین داور و بررسی خواسته مندرج در دادخواست را دارد.و از این حیث تعیین داور برخلاف قانون بوده است. ۳ – صدور رای داوری خارج از مهلت: براساس محتویات پرونده.محاکماتی که منجر به تعیین داور منتخب دادگاه محترم گردیده در تاریخ ۱۳۹۷/۷/۲۱ داور تعیین و مراتب داوری به وی ابلاغ شده لیکن رای داور در تاریخ ۱۳۹۸/۲/۱۰ صادر شده است. که بنظر می رسد رای داور صرفنظر از ایرادات وارده بر نحوه تعیین داوری خارج از مهلت مقرر در تبصره ماده ۴۸۴ قانون ایین دادرسی می باشد.۴ عدم ابلاغ رای داوری بموجب دادخواست: با بررسی سوابق داور هیچگونه دادخواستی جهت ابلاغ رای داور دادخوستی تقدیم ننموده و داور رای را در همان پرونده مختومه الزام به تنظیم سند رسمی ملک که طی ان داور تعیین شده جهت ابلاغ تقدیم نموده که دادگاه محترم بموجب تصمیم مورخ۱۳۹۹/۹/۲ صراحتا اعلام نموده اند که در مبحث داوری ابلاغ رای داور و سپس اجرای رای داور باید در دو دادخواست با رعایت تشریفات جداگانه باشد. و بر این اساس بدلیل عدم انجام ابلاغ رای داوری بموجب دادخواست از این حیث نیز رای داور قابلیت اجرا نداشته است. ۵ عدم استقراع: اصل مسلم بی طرفی در قضاوت فقط منحصر به رسیدگی در دادگاهها نیست بلکه در رسیدگی داوری نیز این اصل خدشه ناپذیر باید رعایت شود. برای تضمین چنین اصل مهمی ، قانونگذار در مقررات داوری مکانیسم ها و راهکارهایی را پیش بینی کرده است. استقراع یکی از این راهکارهای قانونی است. که در ماده ۴۶۷ ق. ا. د. م با صراحت پیش بینی شده است: در مواردی که دادگاه به جای طرفین یا یکی از انان داور تعیین می کند ، باید حداقل از بین دو برابر تعدادی که برای داوری لازم است. و واجد شرایط هستند ، داور یا داوران لازم را به طریق قرعه معین نماید. متاسفانه دادگاه تعیین کننده داور بدون تنظیم صورتجلسه استقراع و بدون رعایت مفاد ماده مذکور مبنی بر ضرورت تعیین داوران از بین دو برابر تعداد که در پرونده مذکور باید حداقل ۳ نفر باشند ، مبادرت به تعیین داور کرده است. که معلوم نیست بر چه اساس ایشان مبنای گزینش وی قرار گرفته اند. بنابراین ، تصمیم دادگاه در تعیین داور خارج از خواسته خواهان و بدون توجه به تراضی طرفین به داور معین با توجه به قید ( باید ) در مقرره مذکور باطل ، بی اعتبار و کان لم یکن است. ب. ایرادات وارد بر رسیدگی داور: ۱ در بخشهای بعدی این لایحه مشخص خواهد شد که متن پیشنهادی باطل است. و رسیدگی به بطلان قرارداد اصلی در صلاحیت دادگستری است. زیرا مدلول صریح ماده ۴۶۱ ق. ا. د. م مقرر می دارد.: هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد. ، دادگاه ابتدا به ان رسیدگی و اظهارنظر می نماید.۲ رای داوران مطول و مفصل است. اما موجه و مدلل نیست: اگرچه رای داور با تفصیل و تطویل تحریر شده است. اما متاسفانه موجه و مدلل نیست و حتی بسیار سفسطه امیز نگارش یافته است. مطابق ماده ۴۸۲ ق. ا. د. م: رای داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد. داور تلاش کرده با استناد به موارد متناقض و گاهی بی ربط که هیچ ارتباطی به موضوع ندارد. نظیر تناقض در ابلاغ دعوت نامه و سپس مجهول المکان معرفی کردن مورث موکل و استناد به قواعد متعدد فقهی و از این دست تناقضات و احراز وقوع تبدیل تعهد از قرض به ثمن معامله بین طرفین است. که همچنین استناداتی از دو حالت خارج نیست: یا انشا کننده رای داوری قصد خودنمایی و تظاهر به فضل داشته است. و یا اینکه قصد داشته است. با تطویل و تفصیل ان حقیقت و حقانیت مورث موکل را مستور و پنهان کند. ۳ داور بر اساس شرط داوری حق تفسیر قرارداد را ندارند. اصل بر رسیدگی دادگاههای دادگستری است. و داوری یک استثنا است. و در نتیجه باید تفسیر مضیق شود. بنابراین اگر طرفین در قرارداد ، شرط داوری را پیش بینی کرده اند باید اصولا ان را فقط منصرف به حالتی دانست که اختلافات طرفین ناشی از اجرای قرارداد است. نه تفسیر قرارداد. برابر متن مستند رای داوری تصریح شده: در تاریخ ۱۳۸۴/۲/۱ طرفین در دفترخانه حاضر و چنانچه خانم م. ب. ص. تا تاریخ فوق الذکر نتواند پول تهیه نماید. و در بانک کل مبلغ این زمین را در موجودی خودش نشان ندهد این قرارداد فسخ می شود. … این رفع اختلاف منصرف به اجرای قرارداد است. نه تفسیر قرارداد. در حالی که داور بر خلاف منطق حقوقی و قصد و اراده مشترک طرفین با تکیه ناروا بر واژه ( اثبات و احراز پرداخت وام از طرف خواهان به خوانده به مبلغ ۴۷۵ هزار تومان در سال ۱۳۵۷ و محاسبه خسارت تاخیرتادیه ان ) ، برخلاف ارا قطعیت یافته از سوی شعبه *طی دادنامه شماره *مورخ۱۳۹۲/۸/۸ و پنج دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۲/۴/۲۵ که بموجب ان در خصوص مبلغ ۴۷۵ هزار تومان ادعایی داور در رای داوری براساس دادخواست مطالبه وجه خانم م. ب. ص. حکم بر محکومیت موکل صادر شده و استناد دوباره به همان مدرک و محکومیت مجدد موکل به پرداخت همان مبلغ موصوف با احتساب خسارت تاخیر نادیه در حالیکه اساسا مطابق دادنامه موصوف خواهان مستحق دریافت خسارت تاخیر تادیه نبوده با عقل و منطق حقوقی و مستندات موجود مطابقت نداشته و داور مبادرت به تفسیر ناروای قرارداد کرده است. ۶ مخالفت رای داور با قوانین موجد حق: مطابق نص ماده ۴۸۹ ق. ا. د. م مخالفت با قوانین موجد حق یکی از جهات بطلان رای داوری است. اگرچه حقوقدانان و رویه قضایی در خصوص دامنه و قلمرو مفهوم قانون موجد حق وحدت نظر ندارند اما جملگی عقیده دارند اگر یکی از قواعد ماهوی در قانون مدنی یا قانون تجارت و یا قانون ایین دادرسی همانند اصل تناظر و اصل تساوری در رسیدگی در قضاوت و رسیدگی داور نادیده انگاشته شود. ، رای داوری از این جهت باطل است. با این وجود ، صرف اعلام اینکه رای داوری خلاف قوانین موجد حق است ، کافی نیست و متقاضی بطلان باید اثبات کند با کدام قانون موجد حق و به ویژه با کدام ماده و مقررات قانونی مخالفت دارد. که در همین راستا به استحضار ان عالی مقامان می رساند:۶ ۱ ) مخالفت با ماده ۱۹۰ قانون مدنی: براساس بند ۱ ماده ۱۹۰ یکی از شرایط صحت اساسی معاملات قصد و رضای انها می باشد. در حالیکه برابر سند عادی مستند رای داوری هیچگونه عقدی ممعقد نشده بلکه در تاریخ ۲۸/۶/۱۳۸۳ طرفین در صورت احراز شرایط مندرج در متن سند ، متعهد به انعقاد عقد بیع شده اند. و شرط مذکور که داشتن کل موجودی زمین موضوع دعوی براساس مبلغ تعیینی از سوی خانم م. ب. ص. در بانک تامین نشده و به همین دلیل صرفا به استناد رسید عادی ۴۷۵ هزار تومانی که ۶ سال قبل وجه ان را از طریق مراجع قضایی وصول کرده به داور ارائه و مستند رای داوری قرار گرفته است. و از این حیث رای داوری برخلاف قانون بوده است. ۶ ۲ ) مخالفت با ماده ۱۹۱ قانون مدنی: مطابق ماده ۱۹۱ قانون مدنی عقد محقق می شود. به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به قصد نماید. که در ما نحن فیه عمده دلیل اینکه مورث موکل تاریخ ۸ ماه بعد تنظیم نامه مستند رای داوری را برای حضور در دفترخانه قرارداده این بوده که از سال ۱۳۵۷ خانم م. ب. ص. و همسرشان در ان ملک بدون پررداخت هر گونه وجهی بابت اجاره استفا منفعت می کرده اند و شرط مورث موکل ملایت خواهر در زمان خرید ملک و تامین ثمن معامله در حساب بانکی وی بوده و بر این اساس نیز هیچ قرینه ای که دلالت بر قصد اقای ی. ص. جهت انجام معامله همزمان با نامه مستند رای داوری وجود ندارد. ۶ ۳ ) مخالفت رای داوران با مواد ۲۱۴ و ۲۱۵ قانون مدنی. مطابق ماده ۲۱۴ قانون مدنی: مورد معامله باید مال یا عملی باشد. که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفا ان را می کنند و مطابق ماده ۲۱۵ همان قانون: مورد معامله باید مالیت داشته باشد. و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد. بنابراین ، بدلیل اینکه خانم م. ب. در تاریخ حضور در دفترخانه به لحاظ وجود موانع مبنی بر نداشتن وجه قانونا نمی توانسته پرینت بانکی مبنی بر تامین ثمن معامله ارائه کند و در نتیجه در حکم این است. که از طرف م. ب. ثمن وجود نداشته تا مورث موکل بخواهد معامله را انجام دهد. و ارا صادره در خصوص محکومیت به خلع ید و پرداخت اجرت المثل در سال ۸۷ موید غاصبانه بودن تصرفات خانم م. ب. و همسرشان در ملک موکل بوده است. ۶ ۴ ) عدم رعایت اصل تناظر: رعایت اصل تناظر به عنوان اصلی الزامی در دادرسی داور بوده که در رسیدگی داور اصل تناظر و ابلاغ جلسات رسیدگی از طریق ابلاغ به اقامتگاه موکل و همچنین ابلاغ نظریه کارشناسی را به عنوان یکی از مهم ترین اصول داوری رعایت ننموده و به پدر موکل ( مرحوم ی. ص. ) هیچ ابلاغ و اطلاعی داده نشده است. در حالیکه خوانده ، خواهر مرحوم ی. ص. بوده و از اقامتگاه یکدیگر اطلاع کامل دارند. به بیان دیگر رای مورد اعتراض داوری به دلایل ذیل باطل است. زیرا نوشته ای که شرط داوری در ان درج گردیده به لحاظ تعلیق در انشا هیچ اثر حقوقی ندارد. و معامله ای نیز واقع نشده است. رای داور بر خلاف قوانین موجد حق و باطل است. در همان نوشته داور منصوص و م. وجود دارد. و تعیین داور دیگر توسط دادگاه محترم ، قانونی و صحیح نمی باشد. چرا که حتی با فرض صحت ادعای خوانده و در نظر گرفتن عدم اظهار نظر داور مرضی الطرفین ، محاکم دادگستری راسا می بایست نسبت به رفع اختلاف اقدام می نمودند. همچنین خوانده دعوا ، طرح دعوایی با خواسته تعیین داور مطرح ننموده است. تا قاضی محترم وقت ، نسبت به تعیین شخص دیگری به عنوان داور اقدام نماید. بلکه خواسته خوانده در دعوایی که به داوری شخص دیگری ارجاع شده الزام به تنظیم سند رسمی بوده است. که ان نیز مسترد گردیده است. و در دادگاه تجدید نظر رای ان قطعی گردیده است. لذا در موضوع دعوای حاضر اساسا موضوع نبایستی به داوری شخص دیگری به استناد ماده ۴۶۳ ارجاع می گردید.چرا که شرط ضمن داوری در اصطلاح داوری به شرط مباشرت ( اقای ع. ا. ) بوده است. و همچنین دعوای منشا صدور رای داوری با خواسته الزام به تنظیم سند مطرح شده و سپس این دعوی توسط وکیل تجدید نظرخوانده مسترد گردیده و شعبه *نسبت به قرار رد دعوی اقدام نموده است.همچنین حسب دادنامه های اصداری و قطعی گردیده مذکور در قسمت شرح ماوقع ، خوانده در دفعات متعدد نسبت به طرح این دعوی اقدام نموده و با قرار عدم استماع مواجه گردیده و ایشان مجاز به طرح دعوای مجدد به دلیل اعتبار امر مختومه نبوده چرا که درست است. که قرارها را نمی توان دارای اعتبار امر مختوم دانست اما تکرار و طرح دوباره دادخواست با موضوع مشابه و با سو نیت در شعبه دیگری که سابقا ان خواسته به نحو صحیحی مردود اعلام شده ، پذیرفته نیست.با دقت در دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۲/۰۴/۲۵ اصداری از شعبه پنجم دیوان عالی کشور ( به پیوست تقدیم می گردد. )؛ که در نتیجه فرجام خواهی خوانده ( خانم م. ب. ص. ) از دادنامه شماره *شعبه ۸۶ صادر گریده که با نقض دادنامه معترض عنه ، پرونده جهت رسیدگی به شعبه همعرض ( شعبه ۴۲ حقوقی مجتمع صدر ) ارجاع گردیده وان شعبه نیز نسبت به رسیدگی و صدور رای در خصوص ۴۷۵ هزار تومان موضوع طلب تجدید نظرخوانده از موکل در سال ۱۳۵۷ که ناشی از سند منشا صدور رای داوری بوده منجر گردیده است. لذا موجبی برای طرح دوباره دعوی و تقدیم دادخواست الزام به تنظیم سند وجود نداشته و ندارد. چرا که امکان مطالبه وجه از سوی خوانده با دادخواست ایشان با موضوع الزام به تنظیم سند به نفع ایشان متعارض بوده و نمیشود. هم ثمن را در سال ۹۲ استرداد کرد و هم نسبت به تنظیم سند ، رای داوری اخذ نمود. و در جهت شناسایی رای داور و قابلیت اجرایی ان نیز دادگاه محترم قبل از ابلاغ رای داور با بررسی موارد می بایست راسا نسبت به عدم شناسایی رای داور به دلایل فوق الذکر اقدام مینمود. علیهذا ، با توجه به مراتب معنونه و جهات متقن و محکمی که به طور مبسوط در خصوص ابطال رای داور معروض شد ، تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر ابطال رای ناعادلانه داور با عنایت به محتویات پرونده ی منشا صدور رای داوری ( پرونده به شماره بایگانی *) و مجهول المکان اعلام نمودن موکل و عدم ابلاغ رای داور به موکل ، عدم رعایت اصل تناظر و صدور رای غیر موجه ( به داوری شخصی دیگری غیر از شخص مرضی الطرفین ) و دادنامه های شماره *شعبه ۸۶ که با دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۸/۰۶/۲۶ قطعیت یافته است. مستندا به ماده ۴۰ قانون اساسی و مواد ۴۸۹و۴۹۰و۴۶۳و۴۸۲و۴۸۵ قانون ایین دادرسی مدنی ، تقاضای ابطال رای داور ( تقاضای صدور حکم به بطلان رای مورخ ۱۳۹۸/۲/۱۰ با احتساب خسارات دادرسی و حق الوکاله وکیل تحت تمنی و استدعا است. ” در مقابل وکلای خوانده اعلام داشته اند:۱ اظهار دفاع وکلای خواهان نبودن قصد بیع در عقد انعقادی فی مابین صحیح نیست. چه اینکه اولا اگر ایشان قصد وقوع عقد نداشته اند دلیلی بر مکتوب ننمودن ان وجود نداشته و همچنین الفاظ ، حمل بر معانی عرفیه بوده و ایشان در متن قرارداد ضم سابقه بارها و بارها به لفظ بیع اشاره داشته و حتی برای رسیدگی به اختلافات ، داور تعیین نموده اند. وانگهی اصاله الظهور نیز بر همین استدلال صحه می گذارد. ۲ وکلای خواهان صراحتا اعلام می دارند که بیع نامه مورخ ۱۳۸۳/۶/۲۶ یک انشا است. لیکن مدعی هستند که شروط ان از نوع تعلیقی است. لکن از فحوای این شرط ، تعلیق بر نیامده و حداکثر ، می توان ان را خیاری ان هم در بازه زمانی محدود در نظر گرفت. همچنین اصل بر تنجیز عقد بوده و تعلیق نیازمند به تصریح است. و هیچ دلیلی و لفظی دال بر تصریح به تعلیق وجود ندارد. وجود شرط فسخ در این قرارداد نیز دال بر منجز بودن عقد و اعتقاد طرفین به لزوم ان است. چرا که در غیر این صورت ، جعل خیار فسخ بی معنا خواهد بود. ۳ داور اولیه ( مذکور در قرارداد ) مستنکف از داوری بوده و تعیین داور از ناحیه شعبه متعاقب استنکاف داور اول ، به همین دلیل است. حال اینکه وکلای خواهان استدلال داشته اند که اصل عقد بیع باطل و بلا اثر بوده و شرط داوری ضمن ان نیز بلا اثر است. درصورتی که بطلان عقد نمی تواند به بطلان شرط داوری بیانجامد. ۴ اینکه چرا شعبه اقدام به تعیین داور جدید نموده قابل استماع جدید نیست. چرا که در فرضی که داور جدید به درستی تعیین نشده باشد.؛ چندانکه که وکلای اقای ص. معترض به این امر بوده اند؛ می توانستند به ان اعتراض نمایند. تا دادگاه تجدیدنظر چندانکه ان را منطبق با قانون نمی دانست نقض نماید. لذا داور انتخابی به موجب رای دادگاه دارای صلاحیت در رسیدگی بوده و تعرض به این امر بعد از صدور رای داوری به توسط وی وارد نمی نمایاند. مضافا به اینکه داور اولیه ( اقای ا. ) در باب ورود به داوری ، مستنکف بوده و موکل به ایشان به موجب اظهارنامه درخواست داوری داده و معذلک ایشان مبادرت به داوری نداشته است.۴ همین شعبه ( ۸۶ ) سابقا و طی پرونده کلاسه بایگانی *در باب بیع نامه ، صحت ان را مورد تایید قرار داده از این رو نیز تعرض به شرط داوری معنایی ندارد. ۵ وکلای خواهان به مبحث عدم مراعات اصل تناظر ایراد نموده اند. حال اینکه اقای ی. ص. مقیم در *نبوده و داور ، قبل از صدور رای خویش ، از طریق نشر اگهی اقدام به ابلاغ به ایشان داشته و مضافا ابلاغیه دعوتنامه حضور به ایشان در اخرین محل اقامت وی در *نیز ارسال شده که به پیوست مدارک ان ضم سابقه می گردد. لذا تقاضای رد دعوا را می نمایند. اینک دادگاه با عنایت به اینکه اولا:هرچند این محکمه را اعتقاد بر این است. که وفق عمومات قرارداد ، شرط ضمن العقد ، تابعیت از اصل عقد خواهد داشت. و متفرع بر ان بوده نتیجه اینکه درصورتی که عقد به هر دلیلی منحل گردد.؛ شروط ضمن ان نیز منحل خواهند شد.

معذلک ذکر این نکته را ضروری می داند که تبعیت شرط از عقد درصورتی است. که جنس شرط از جنس مضوع عقد باشد. به دیگر سخن ، در شرط داوری که موضوع ان رسیدگی به اختلافات ناشی از قرارداد از جمله اختلافات راجع به بطلان و انحلال ان است؛ جنس شرط داوری ، جنس تعیین قاضی خصوصی برای رسیدگی به موضوه اختلاف است. و هیچ ارتباطی بین این جنس و جنس موضوع عقد وجود ندارد. لذا نمی توان قایل به تبعیت شرط داوری به مثابه سایر شروط ضمن العقد نمود. بلکه این شرط دارای استقلال از عقد است. از این منظر ایراد وکلای خواهان به اینکه عقد ، باطل شده است. در فرض محال پذیرش بطلان عقد بیع نیز تاثیری در شرط داوری ندارد.ثانیا: مطابق با ماده ۴۵۴ از قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند؛ می تواند منازعه خود را حتی در دادگاه نیز به داوری ارجاع دهند. همچنین وفق ماده ۴۶۳ از همین قانون چندانکه داور تعیین شده بین طرفین نخواهد و یا نتواند داوری نماید. ، رسیدگی به اختلاف با دادگاه است. لذا از طرفی مطابق با نصوص موصوف ، تعیین داور ، ضمن عقد ، به موجب تراضی طرفین پس از عقد و با توافق بر داوری به صورت متعاقب و نیز حتی پس از ورود رسیدگی به اختلاف در محکمه نیز میسور و ممکن است. همچنین در مورد ماده ۴۶۳ مذکور ، اختلاف نظر است. که در صورت تراضی بر داوری ، اگر داور مستنکف از داوری باشد. ، قید اینکه رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه است؛ منظور رسیدگی به اختلاف مستحدثه ناشی از استنکاف داور است. و یا رسیدگی به اصل اختلاف ناشی از عمل و یا واقعه حقوقی اتفاقی. به نظر این دادگاه ، رییس محترم وقت شعبه ی حاضر ، با عنایت به اینکه اقای ا. از داوری استنکاف نموده و متعاقبا تقاضای تعیین داور از دادگاه شده با تلقی تراضی متعاقب طرفین در اصل انجام داوری در موضوع مورد تنازع و نیز معتقد بودن به اینکه مقصود از رسیدگی به اختلاف مندرج در ماده ۴۶۳ مذکور ، رسیدگی به اختلاف ناشی از تعیین داور جدید است. و نه اصل موضوع ، ان را به داوری اقای ص. وانهاده است. و به هر روی عدم اعتراض وکلای وقت مرحوم ی. ص. به ان ، دلیلی بر پذیرش این موضوع بوده و نظر وکلای خوانده ی این دعوا صایب می باشد. ثالثا:داور به مانند قاضی محکمه مکلف به رسیدگی و دادرسی است. دادرسی نیز از حیث حقوق ایینی ، دارای اصول و نیز تشریفاتی است؛ که البته داور وفق ماده ۴۷۷ قانون پیش گفته ، مکلف به مراعات مقررات و تشریفات دادرسی نیست. و فقط می باید اصول دادرسی را لحاظ نماید. به جهت دادرسی ، از باب اصول دادرسی ، ایشان می باید اصل تناظر و اصل دفاع را مورد رعایت خویش قرار دهد. که البته مقدمه واجب مراعات این دو اصل ، مراعات اصل ابلاغ است. بدیهی است. چگونگی و نحوه ابلاغ ، تشریفات ابلاغ تلقی است. و نه اصل ابلاغ. لذا داور مقید به مراعات نحوه ابلاغی که در قانون فوق الاشاره امده است. نخواهد بود. و انچه باید مراعات گردد. اصل ابلاغ بوده و چگونگی ان به خود داور وانهاده شده است. وانگهی مستفاد از همین قانون ، چنانکه طرفین علیرغم ابلاغ ، در دادرسی حاضر نگردند؛ داور نیز به مثابه قاضی محکمه تکلیفی در جلب ایشان نخواهد داشت. و بر اساس مدارک موجود اعلام نظر می دارد. در اینصورت و در نیامدن خوانده به دادرسی داور ، مراعات تناظر و دفاع سالبه به انتفا موضوع خواهد شد. مدارک ضمیمه شده به این پرونده حاکی از مراعات اصل ابلاغ به توسط داور است. و عدم حضور مرحوم ص. ، به معنای عدم مراعات اصل ابلاغ و متعاقبا عدم مراعات اصل تناظر و اصل دفاع نخواهد بود. رابعا: اعتراض به رای داور ، مطابق با ماده ۴۹۰ از قانون بیان شده ظرف بیست روز میسور است. و این دادگاه سابقا به این موضوع در رای منقوض به توسط دادگاه معزز تجدیدنظر استان شعبه *نیز اشاره نموده است. حالیه اینکه زمان منظور منقضی شده و برخلاف استدلال دادگاه شعبه *نظر بر این دارد. که به لحاظ عدم منصوص نمودن فرق بین ابلاغ واقعی رای و ابلاغ قانونی ان در باب ابلاغ رای داوری علیرغم منصوص بودن ان در باب ابلاغ محاکم ، مقنن در مقام بیان بوده و فرقی بین این دو ابلاغ در باب داوری قایل نیست. خامسا: مطابق با قانون مدنی *، ( ماده ۲۲۴ ) که از ان به اصاله الظهور نیز نام برده می شود. ، الفاظ عقود حمل بر معنی عرفیه ان خواهند شد. در بیع نامه عادی فی مابین طرفین ، چندین بار از کلمه”بیع” ذکر نام شده و بدیهی است. از انجا که توصیف عمل حقوقی ، از وظایف قاضی محکمه است؛ این محکمه نیز با عنایت به مفاد این سند ، اراده طرفین منعقد کننده ان را مصداق عقد بیع می دانند. چه اینکه ماهیتا بیع عقدی است. متضمن تملیک عین به عوض معلوم. همچنین عقدی است. غیر تشریفاتی و رضاعی. که البته مطابق با ماده ۳۶۲ از همین قانون ، مبادله ثمن و مثمن از زمره اثار ان است. و نه شرط صحت انعقاد ان. بر این اساس ، چندانکه از محتویات سند عادی بیع نامه برمی اید ، ملک موضوع این سند ، به توسط اقای ی. ص. به خواهر خود خانم م. ب. ص. در قبال ثمنی خاص ابتیاع شده است. لذا اظهار دفاع وکلای خواهان به اینکه این عقد بیع نیست ، منطبق با قانون و اوصاف تحلیلی از اراده طرفین نیست. همچنین دفاع ایشان ، به تعلیق نیز وارد نمی نماید. چه اینکه از طرفی اصل بر تنجیز است. و نه تعلیق. لذا در صورت شک در معلق بودن درصورتی که الفاظ مندرج در متن سند ، کفایت در تعلیق عقد نداشته باشد.؛ باید استصحاب منجز بودن عقد را نمود. از طرف دیگر ، جعل خیار ، به معنای معلق کردن اثر عقد نیست. در متن سند قید شده که در صورتی که در مدت ذکر شده ، خریدار ( خانم ص. ) ثمن را نداده یا در بانک معادل ان را کارسازی ننماید.؛ اقای مرحوم ی. ص. ، حق فسخ خواهد داشت. مضافا به اینکه به نظر این دادگاه ، این شرط فسخ به صورت شرط فعل بوده و نه نتیجه. چرا که در شرط نتیجه ، نتیجه عمل حقوقی می باید مورد اشتراط واقع شود. لکن در این سند ، قید شده “فسخ خواهد شد”. و این الفاظ ، افاده شرط نتیجه را نداشته مفید شرط فعل است. وانگهی اینکه مطابق با دفاعیات وکلای خواهان ، خانم م. ب. ص. اقدام به اخذ دادنامه به محکومیت اقای ی. ص. به پرداخت وجه نموده و این دادنامه قطعی است؛ منافاتی با این موضوع که موضوع همین محکوم به این دادنامه را متعاقبا و با اراده ایشان به بیع قسمتی از ثمن بدانیم ندارد. و همانطور که گذشت؛ این امر در اصل انعقاد بیع از حیث صحت ، تاثیری ندارد. س. : این محکمه معتقد است؛ داوری به معنای یکی از طرق موسوم به a.d.r با فلسفه برون سپاری برخی از موضوعات از دستگاه قضایی است. لذا در این امر ، به داور به مانند قاضی محکمه اختیار به بررسی اعمال حقوقی اشخاص ، توصیف ان و اعمال اثار قانونی قرارداد بر ایشان داده شده است. لکن از باب نظارت قوه حاکمه بر ان ، به دستگاه قضایی اجازه داده شده که در چهار درخواست موجود در نظام داوری داخلی *( درخواست تعیین داور ، درخواست ابلاغ رای داور ، درخواست اجرا رای داور و درخواست ابطال رای داور ) با وجود شرایطی مداخله نماید. مداخله دستگاه قضایی بر اساس محتوای نظام ایینی *، به معنای امکان اقدام ورود دادگاه به توصیف دوباره عمل حقوقی اشخاص منتهی به رای داور نیست. به دیگر سخن ، دادگاه در مقام رسیدگی به ابطال رای داور ، از حیث جایگاه ، به مثابه انچه دادگاه تجدیدنظر ناشی از اصل انتقالی این دادگاه می تواند به دادنامه بدوی ورود نماید. نیست.چه اینکه دادگاه در رسیدگی به رای داور دارنده اصل انتقالی نیست. لذا نمی توان به تفسیر موسعی از بند ۱ ماده ۴۸۹ قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی پرداخت. و همه انچه داور در مقام توصیف از عمل حقوقی بین طرفین در رای خود به ان متمسک شده و بر اساس ان اثار ان قرارداد را بار نموده دوباره به توصیف نشست. و صرفا از باب نظارت ، دادگاه خواهد توانست که چندانکه بر خلاف قوانین موجد حقی رایی صادر شده از ان جلوگیری کند. لذا استناد دفاعی وکلای خواهان به بیع نبودن یا بودن ، معلق یا منجز بودن و غیره ، مصداقی از بند ۱ ماده فوق نمی باشد. النهایه این دادگاه ، بنا بر مراتب معنونه خواسته را وارد ندانسته مستندا به مواد مرقوم و ماده ۱۹۷ از قانون اخیر الذکر ، حکم به بطلان دعوای خواهان صادر و اعلام می دارد. رای صادره حضوری تلقی ظرف بیست روز از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم معزز تجدیدنظر *است./////////

رییس شعبه *ع. ر. پ. ف.