رأی شماره 2081118 هیئت تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: آیین نامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20 شورای عالی بورس و اوراق بهادار ابطال نشد

هیئت تخصصی اداری و امور عمومی

* شماره پرونده:  هـ ت/ 0300011 ـ 0300010

* شماره دادنامه سیلور: 140431390002081118       تاریخ: 1404/08/18

* شاکی: آقای محمد امین اسدی

* طرف شکایت: سازمان بورس و اوراق بهادار

* موضوع شکایت و خواسته: ابطال آیین نامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20 شورای عالی بورس و اوراق بهادار از زمان تصویب

* شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان بورس و اوراق بهادار به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیئت عمومی ارجاع شده است.

* متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

آیین نامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران

این آیین نامه در اجرای ماده 2 و بند 1 ماده 4 قانون بازار اوراق بهادار و سایر اسناد بالادستی تکالیف قانونی در راستای حمایت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران در بازار سرمایه در مقاطع زمانی خاص به تشخیص شورای عالی بورس و اوراق بهادار در تاریخ 1399/06/20 به تصویب شورای عالی بورس و اوراق بهادار رسید.

ماده١ـ كلیة اصطلاحات و واژه هایی که در ماده یک قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذر ماه 1384 و قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید در راستای تسهیل اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب آذر ماه 1388 و آیین نامه های آن تعریف شده اند به همان مفاهیم در این آیین نامه به کار می رود سایر اصطلاحات به کار رفته در این آیین نامه به شرح زیر تعریف می شوند.

1ـ سهامدار: عمده سهامداری که به طور مستقیم یا غیرمستقیم به همراه شرکت های فرعی و وابسته توانایی انتخاب حداقل یکی از اعضای هیئت مدیره شرکت را دارا می باشد یا حسب اقتضاء سهامداران بالای پنج درصد که بازارسازی آنها به تشخیص سازمان ضرورت داشته باشد.

2ـ سهامدار عمده غیرمدیریتی: منظور سهامداری است که بیش از یک درصد سهام یک شرکت را در مالکیت یا تحت مدیریت دارد و هیچ یک از اعضای هیئت مدیره شرکت نماینده آن سهامدار نیستند.

3ـ عملیات بازارسازی خرید یا فروش اوراق بهادار که به منظور افزایش نقد شوندگی برای دارندگان اوراق بهادار و تنظیم عرضه و تقاضای بازار و مدیریت دامنه نوسان قیمت طی دوره زمانی معین که توسط سازمان بورس تعیین می شود انجام می گیرد.

4ـ بازارساز شخصی است که به موجب قرارداد با یک ناشر یا سهامدار عمده قسمتی از منابع خود را به منظور عملیات بازارسازی اختصاص داده است سهامدار/سهامداران عمده و اشخاص موضوع ماده 29 قانون برنامه ششم توسعه برحسب این دستورالعمل بازارساز هستند.

5 ـ بورس منظور بورس اوراق بهادار تهران یا فرابورس ایران است.

6 ـ شرایط غیرعادی منظور از شرایط غیرعادی عبارت است از شرایطی که:

الف) در طی دوره 10 روز کاری، بازار با نوسان 15 درصد شاخص کل در هر بورس مواجه شود و یا در 10 روز کاری با نوسان 30 درصدی در 50 درصد نمادها با تشخیص سازمان همراه باشد.

ب) در طی دوره 10 روز کاری به طور پیوسته بازار با نوسان 15 درصد شاخص کل در هر بورس و به طور غیرپیوسته با نوسان 20 درصد با تشخیص سازمان همراه باشد.

پ) سایر شرایطی که به تشخیص شورای عالی بورس و اوراق بهادار شرایط غیرعادی است.

ماده 2ـ بازارساز مکلف است با اعلام سازمان طی دوره زمانی تعیین شده نسبت به عملیات بازار سازی اوراق بهادار اقدام نماید حداقل تعهدات روزانه یا دوره معین عملیات بازارسازی توسط بورس تعیین و اعلام می شود.

تبصره 1: فعالیت بازارسازی صرفاً در کد اختصاصی بازارسازی ایجاد شده برای هر بازارساز توسط شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه انجام خواهد شد.

تبصره 2: فهرست بازارسازها برای هر ورقه بهادار توسط بورس تعیین و اعلام می گردد.

تبصره3: عملیات بازارسازی از مصادیق عملیات بازارگردانی محسوب شده و علاوه بر معافیت مالیاتی بازارگردانی بازارساز از پرداخت کارمزد معاملات موضوع این آیین نامه نیز معاف می باشد.

ماده 3ـ سهامدار عمده با ناشر مکلف است در صورت عدم وجود بازارگردان برای اوراق اعلامی نسبت به معرفی حداقل یک بازارگردان حداکثر تا سه روز کاری پس از ابلاغ این آیین نامه مطابق با مقررات جهت انجام عملیات بازارگردانی پس از دوره بازارسازی اقدام نماید همچنین در صورت صلاحدید و ابلاغ بورس سهامدار عمده غیر مدیریتی مکلف است تا سفارشات خرید و فروش خود را صرفا از طریق بازارساز یا بازارگردان انجام دهد.

ماده 4 ـ پس از طی دوره عملیات بازارسازی اوراق موجود در کد اختصاصی بازارساز مطابق با مقررات به کد اختصاصی بازارگردان معرفی شده یا کد معاملاتی سهامدار عمده انتقال خواهد یافت.

ماده 5 ـ بازارساز به منظور مدیریت سمت، عرضه ملزم به انتشار اوراق اختیار فروش تبعی ظرف مدت زمان اعلامی به میزان (عرضه) تعیین شده توسط بورس است.

ماده 6 ـ هیئت مدیره سازمان ظرف مهلت یک هفته از تاریخ ابلاغ این آیین نامه  نسبت به بازنگری مقررات بازارسازی اقدام نماید.

ماده7 ـ در مواردی که بانک ها و شرکت های وابسته در اجرای این آیین نامه نسبت به خرید و فروش اوراق بهادار و سهام خزانه اقدام نمایند سرمایه گذاری بانک ها و شرکت های وابسته در این خصوص مشمول مواد 16 و 17 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور نمی شوند.

ماده8 ـ سهام و اوراق بهاداری که براساس و در اجرای این آیین نامه به تملک، بازارساز بانک ها یا سایر اشخاص موضوع این آیین نامه درآمده است و منجر به برهم خوردن نصاب های شرایط عادی ابلاغی سازمان با سایر تکالیف و مقررات جاری کشور و نقض ضوابط شرایط عادی شده است. باید تحت شرایط و دوره زمانی مشخص که توسط بورس تعیین می شود و حداکثر تا دو سال پس از پایان دوره شرایط غیرعادی خواهد بود از طریق فروش، بازخرید یا به هر طریق قانونی واگذار گردد.

ماده 9 ـ سازمان می تواند در شرایط غیرعادی عملیات بازارگردانی و بازارسازی را در رابطه با هر کد معاملاتی تا سقف مشخص محدود سازد.

ماده 10 ـ در صورت عدم رعایت مقررات فوق یا عدم انجام امور محوله توسط سهامدار عمده یا بازارساز، متخلف مشمول یک یا چند نوع از ضمانت اجراهای مقرر به شرح ذیل خواهد بود:

الف ـ تذكر

ب ـ اخطار

پ ـ محدودیت در بخشی از فعالیت یا معاملات

ت ـ محدودیت موقت یا دائم در دسترسی به سامانه معاملات

ث ـ تعلیق با لغو مجوزهای صادره توسط سازمان

ج ـ تعلیق یا لغو عضویت در تشکل های خود انتظام و سایر مراجعی که لازمه فعالیت اشخاص موضوع این دستورالعمل است.

چ ـ محرومیت از دریافت برخی از مجوزهای فعالیت یا خدمات ارکان بازار سرمایه برای مدت معین

ح ـ جریمه نقدی

خ ـ محرومیت از تصدی در هیئت مدیره اشخاص تحت نظارت سازمان

د ـ سلب صلاحیت

تبصره 1: پرونده های تخلفاتی این آیین نامه خارج از نوبت در هیئت رسیدگی به تخلفات سازمان بررسی می گردند.

تبصره 2: مقررات شرایط عادی در اعلام تخلف، نقض نصاب های قانونی و عدم رعایت ضوابط دوران طبیعی معاملات در برابر اشخاصی که طبق مقررات بازار سرمایه در شرایط غیرعادی عمل می کنند قابلیت استناد نداشته و رسیدگی به عملکرد ناشی از اقدام به خرید، فروش، بازارسازی، بازارگردانی و سایر اقدامات و تکالیف ابلاغی از سوی سازمان بر اساس و با لحاظ شرایط غیرعادی ابلاغی به عمل خواهد آمد.

تبصره 3: سازمان به صورت دوره ای گزارشی از تخلفات انجام شده و آراء انضباطی صادره را به شورای عالی بورس اعلام می نماید.

این آیین نامه در 10 ماده و 6 تبصره در تاریخ 1399/6/20 به تصویب رسیده و کلیه مقررات مغایر با مفاد این آیین نامه  از تاریخ ابلاغ ملغی الاثر می باشند.

* دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

احتراماً به وكالت از موكلین در خصوص درخواست ابطال مصوبه شورای عالی بورس و اوراق بهادار تحت عنوان “آیین نامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20” مراتب ذیل را معروض داشته و با توجه به توضیحات ذیل الذكر و به جهت جلوگیری از “تضییع حقوق اشخاص” از جمله موكلین، وفق ماده 13 قانون تشكیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، درخواست مترتب نمودن اثر ابطال مصوبه مذكور از زمان تصویب آن را دارم. همچنین وفق قسمت دوم ماده 36 قانون مذكور، صدور دستور موقت عدم اجرای آرا صادره هیئت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار علیه موكلین كه مستند به آیین نامه مذكور صادر گردیده را تقاضا می نمایم.

1ـ از ابتدای سال 1399 و در پی دعوت مردم جهت سرمایه گذاری گسترده در بورس توسط دولت وقت و در عین حال عدم اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم در كنترل بازار سرمایه توسط اركان این بازار، قیمت سهام شركت ها با افزایش شدید و بی سابقه روبرو گردید. از اواسط مرداد ماه آن سال و در شرایطی كه سهام اكثر شركت ها روند ریزشی داشته است، شورای عالی بورس كه به تازگی تصمیم به كنترل بازار سرمایه گرفته بود، با تصویب” آیین نامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20 ” كه هیچ گاه مفاد آن منتشر نگردید و حتی علی رغم ارتباط مستقیم با حقوق ناشران و از جمله شركت تحت مدیریت موكلین، هیچ گاه به آنها ابلاغ نشد و صرفاً تصویب آیین نامه ای با این نام و با مضمون “الزامی شدن عملیات بازارگردانی و معرفی بازارگردان برای كلیه شركت هایی كه سهام آن در بورس تهران و فرابورس معامله می شود” از طریق نامه های شركت بورس اوراق بهادار تهران، مورخ 1399/6/29 و 1399/7/5 به اطلاع این شركت ها رسیده است.

شایان توجه اینكه در بند 15 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار “بازارگردان” به شرح ذیل تعریف گردیده است: “كارگزار/ معامله گری است كه با اخذ مجوز لازم با تعهد به افزایش نقدشوندگی و تنظیم عرضه و تقاضای اوراق بهادار معین و تحدید دامنه نوسان قیمت آن، به داد و ستد آن اوراق می پردازد.”

2ـ موكلین بدون اطلاع از مفاد و جزئیات مصوبه مذكور با مستمسك قرار گرفتن آن مصوبه توسط هیئت رسیدگی به تخلفات سازمان بورس و هیئت مدیره این سازمان به مجازات سلب صلاحیت از تصدی سمت مدیریت در كلیه ناشران، نهادهای مالی و تشكل های خود انتظام به مدت شش ماه و جریمه نقدی محكوم گردیده اند. توضیح اینكه در آرا صادره هیئت رسیدگی به تخلفات سازمان بورس و اوراق بهادار علیه موكلین، در قسمت اتهامات وارده، به “ماده 3 آیین نامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران” استناد گردیده است. همچنین در آرا صادره از هیئت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار كه به تأیید آرا هیئت رسیدگی به تخلفات پرداخته، مجدداً به “ماده 3 آیین نامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران” استناد گردیده است.

3ـ با توجه به عدم ابلاغ مفاد و در واقع محرمانه نگاه داشتن مفاد آیین نامه موضوع بحث و با لحاظ مستند قرارگرفتن آیین نامه مذكور جهت محكومیت موكلین به مجازات سلب صلاحیت از تصدی سمت مدیریت در كلیه ناشران، نهادهای مالی و تشكل های خود انتظام به مدت شش ماه و جریمه نقدی، استناد به مصوبه مذكور خصوصاً ماده 3 آن، قبل از ابلاغ مفاد آن آیین نامه به شركت های بورسی و فرابورسی از جمله شركت تحت مدیریت موكلین، در تضاد آشكار با “قاعده قبح عقاب بلابیان” می باشد. از سوی دیگر عدم انتشار آیین نامه مذكور در تضاد آشكار با “قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات” خصوصاً ماده 11 قانون مذكور می باشد. این ماده عنوان می دارد: “مصوبه و تصمیمی كه موجد حق یا تكلیف عمومی است قابل طبقه بندی به عنوان اسرار دولتی نمی باشد و انتشار آنها الزامی خواهد بود.”

4ـ شایان ذكر است مطابق با بند 5 ماده 3 قانون بازار اوراق بهادار، رئیس سازمان، عضو شورای عالی بورس و دبیر آن شورا می باشد و طبیعتاً وظیفه ابلاغ آیین نامه موضوع بحث با ایشان بوده كه متأسفانه نسبت به ابلاغ آیین نامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب شورای عالی بورس به شركت های بورسی و فرابورسی اقدام ننموده است. در حالی كه اطلاع از مفاد آیین نامه مذكور حق مسلم اشخاصی می باشد كه حقوق آنها به نوعی با این آیین نامه در ارتباط بوده است. شایان ذكر است عدم صدور حكم به ابطال مصوبه مذكور، علی رغم تضاد آشكار با قاعده قبح عقاب بلابیان و همچنین قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات، موجب تأیید رویه آن سازمان در محرمانه نگاه داشتن مصوبات و آیین نامه های مرتبط با حقوق اشخاص می شود و ادامه این رویه توالی فاسد جبران ناشدنی در بازار سرمایه را به همراه دارد.

5 ـ در پایان وفق قسمت اخیر ماده 36 قانون تشكیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در خصوص ضرورت و فوریت موضوع درخواست صدور دستور موقت عدم اجرای آرا صادره از سوی سازمان بورس و اوراق بهادار كه مستند به آیین نامه مذكور صادر گردیده به استحضار می رساند، در صورت عدم صدور دستور موقت و اجرای احكام سازمان بورس و نتیجتاً بركناری موكلین از مدیریت شركت، در فرضی كه نهایتاً هیئت عمومی دیوان عدالت اداری نسبت به ابطال آیین نامه موضوع بحث اقدام نماید، رأی مذكور در خصوص موكلین بلااثر بوده و امكان اعاده وضعیت وجود ندارد. لذا تقاضامند است جهت جلوگیری از بلا موضوع شدن درخواست ابطال آیین نامه مذكور، در خصوص صدور دستور موقت توقف اجرای آراء سازمان بورس علیه موكلین، اتخاذ تصمیم فرمایند.

* در پاسخ به شکایت مذکور، سازمان بورس اوراق بهادار طی لایحه شماره 110640 مورخ 1401/5/29 اعلام داشته: شاکی موارد اعلامی در ماده 80 قانون دیوان عدالت را رعایت نکرده و معلوم ننموده است که مقرره اعلامی با چه قانون یا قوانینی مخالفت دارد و مغایرت های ادعایی یا دلایل خروج از صلاحیت را ارائه نداده است. درخواست رد شکایت را دارد. ضمن آن که این مقرره و لزوم انتخاب بازارگردان به شاکی ابلاغ شده و مدارک آن موجود می باشد.

* چنانچه ادعای مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی مطرح شده است، نظریه شورای نگهبان نوشته شود:

ادعای مغایرت با شرع شده است (به استناد قاعده قبح عقاب بلا بیان)

رأی هیئت تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری

نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای معظم نگهبان به موجب نامه شماره 102/47022 مورخ 1404/6/12 اعلام داشته که موضوع آیین نامه حفظ ثبات بازار سرمایه و صیانت از حقوق سرمایه گذاران و سهامداران مصوب 1399/6/20 شورای عالی بورس در جلسه مورخ 1404/6/3 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث قرار گرفت که بر این اساس “چنانچه مفاد مصوبه مورد شکایت، از مرجع صلاحیت دار دیگری نیز صادر و به نحو معتبر اعلام شده باشد، خلاف شرع نیست و آثار آن نیز در همان حدود صلاحیت مترتب خواهد بود؛ اما تشخیص این که محرمانه قراردادن مصوبه مورد شکایت خلاف قانون است یا خیر بر عهده دیوان محترم عدالت اداری است.” بنابراین با عنایت به اینکه هیئت تخصصی اداری و امور عمومی در رسیدگی به جنبه قانونی شکایت اعلام داشته که آیین نامه مورد شکایت موجد تکلیف برای بخشی از اشخاص تحت نظارت این سازمان بوده و تکالیف مذکور به موجب مقررات دیگر همچون دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران مصوب 1385/10/1 هیئت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار با اصلاحات و الحاقات بعدی، مصوبه مورخ 1399/7/7 هیئت مدیره این سازمان اعلان و ضمانت اجرای آن نیز در مصوبه اخیرالذکر به اطلاع اشخاص مشمول و تحت نظارت رسیده است و شرکت بورس اوراق بهادار تهران نیز به موجب نامه های مورخ 1399/6/2 و 1399/7/5 تکالیف یاد شده را به اطلاع رسانیده و همچنین مقرره مذکور در چهارچوب صلاحیت قانونی شورای عالی بورس و مبتنی بر بندهای (1) و (2) ماده قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 و اسناد بالادستی به تصویب رسیده است و مغایرتی نیز با قانون ندارد، نظر به اینکه بر اساس ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی 1402/2/10) نظر فقهای شورای نگهبان برای هیئت عمومی یا هیئت های تخصصی مربوط لازم الاتباع است و بر اساس ماده 33 آیین نامه اداره جلسات هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری مصوب رئیس قوه قضائیه در مواردی که درخواست ابطال مصوبه ای در هیئت تخصصی به لحاظ مغایرت با شرع مورد رسیدگی قرارگرفته و هیئت تخصصی نیز به استناد نظر فقهای شورای نگهبان شکایت را رد کرده باشد، این شکایت مشمول اعتراض موضوع بند «ب» ماده 84 قانون نخواهد بود. در نتیجه با اتفاق آراء اعضای هیئت تخصصی و مستنداً به بند (1) ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی 10 /02 /1402) رأی به رد شکایت صادر می شود؛ بر اساس ماده 93 قانون یاد شده آرای هیئت های تخصصی و هیئت عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1)  ماده (12) این قانون، در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضائی و اداری، معتبر و ملاک عمل است.

رئیس هیئت تخصصی اداری و امور عمومی ـ زین العابدین تقوی