رای شماره ۱۵۵۷ مورخ 1400/6/23: مرخصی شخص فرزندپذیر
رای شماره ۱۵۵۷ مورخ 1400/6/23 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع مرخصی شخص فرزندپذیر
تاریخ دادنامه: ۱۴۰۰/۶/۲۳
شماره دادنامه: ۱۵۵۷
شماره پرونده: ۰۰۰۱۱۴۲
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: خانم مرضیه سرآبادانی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۱ و ۵ بخشنامه شماره ۱۰۰۰/۹۵/۱۲۶۳۱- ۱۳۹۵/۱۲/۱ سازمان تأمین اجتماعی (موضوع قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست)
گردش کار:
شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندهای ۱ و ۵ بخشنامه شماره ۱۰۰۰/۹۵/۱۲۶۳۱- ۱۳۹۵/۱۲/۱ سازمان تأمین اجتماعی (موضوع قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست) را خواستار شده است و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:
بخشنامه مورد شکایت، با استناد به ماده ۶۷ قانون تأمین اجتماعی (مصوب ۱۳۵۴)، مدت مرخصی شخص فرزندپذیر موضوع ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست (مصوب ۱۳۹۲) را به ۸۴ روز تقلیل داده است. حال آن که قانون حمایت از کودکان بی سرپرست، مؤخر بر قانون تأمین اجتماعی بوده و باید حاکم باشد و در واقع باید مرخصی معادل مرخصی زایمان (۹ ماه) داده شود. همچنین هدف قانونگذار از تصویب ماده ۲۱ قانون مذکور، با توجه به اینکه سن کودک زیر ۳ سال می باشد و مشمول عنوان فرزندپذیری می گردد، حمایت از خانواده ها و حفظ سلامت جسمی و روانی کودک و والدین فرزندپذیر بوده است. بنابراین ابطال بخشنامه مورد شکایت، به منظور بهره مندی اینجانب از حقوق و مزایا و مدت مرخصی ماده ۲۱ قانون یادشده، مورد تقاضاست.
متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:
موضوع: قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست
اداره کل تأمین اجتماعی استان…
با سلام
در راستای سیاستهای جمعیتی ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری و با عنایت به ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست مصوب سال ۱۳۹۲ و همچنین نظریه شورای حقوقی سازمان در زمینه پرداخت مرخصی دوران مراقبت به بیمه‌شدگانی که از طریق رحم اجاره‌ای صاحب فرزند می شوند، توجه واحدهای اجرایی را به نکات ذیل جلب می نماید:
بخش اول: فرزند خوانده
۱- بیمه شده زنی که بر اساس قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست کودک زیر ۳ سال را به فرزند خواندگی قبول می نماید. با ارائه مدارک و مستندات مربوطه از جمله قرار سرپرستی آزمایشی از مرجع ذیصلاح قضایی به همراه نامه اداره بهزیستی مربوطه می تواند از ۸۴ روز مرخصی، بابت مراقبت از کودک استفاده نماید.
۲- تاریخ صدور قرار سرپرستی آزمایشی مبنای شروع مدت مرخصی دوره مراقبت و همچنین احراز شرایط مقرر در ماده ۶۷ قانون تأمین اجتماعی خواهد بود.
۳- نظر به اینکه قانونگذار امکان استفاده از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای سرپرست را تا سن سه سالگی در نظرگرفته است. لذا نباید مجموع سن کودک و میزان مرخصی استفاده شده از سن کودک (حداکثر سه سالگی) تجاوز نماید.
۴- مبنای تعیین سن فرزند خوانده، یکی از مستندات ذکر شده در بند ۱ می باشد. در صورت عدم ذکر سن در مدارک مذکور، مراتب می بایست از اداره بهزیستی مربوطه استعلام گردد.
بخش دوم: رحم اجاره ای
۵- بیمه شده زنی که از طریق اجاره رحم زن دیگری صاحب فرزند می شود، با ارائه مدارک مرتبط از جمله گواهی پزشک معالج، گواهی ولادت، اصل شناسنامه مادر و فرزند و مستندات بیمارستانی و مراکز ناباروری (مبنی بر صاحب فرزند شدن به واسطه رحم اجاره‌ای) می تواند به مدت ۸۴ روز از مرخصی دوران مراقبت بهره‌مند گردد. ضمناً بیمه شده‌ای که رحم خود را اجاره می دهد نیز با ارائه مدارک دال بر زایمان از طریق رحم اجاره‌ای (مستندات بیمارستان و گواهی پزشک معالج) می تواند به همان مدت از مرخصی زایمان منتفع گردد.
۶- ملاک احراز شرایط مقرر در ماده ۶۷ قانون تأمین اجتماعی و شروع مدت مرخصی دوره مراقبت از تاریخ تولد نوزاد خواهد بود.
۷- شرکت مشاور مدیریت و خدمات ماشینی تأمین موظف است نسبت به اصلاح سیستم مکانیزه مربوطه اقدام نماید.
مسئول حسن اجرای این دستور اداری مدیران کل، معاونی بیمه‌ای و روسا و کارشناسان ارشد امور فنی بیمه‌شدگان استان و روسا و مسئولین ذیربط شعب می باشند. – مدیرعامل سازمان تأمین اجتماعی
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل امور حقوقی و قوانین سازمان تأمین اجتماعی به موجب لایحه شماره ۷۱۰۰/۱۴۰۰/۲۸۰۳- ۱۴۰۰/۵/۴ به طور خلاصه توضیح داده است که:
۱- طبق ماده ۶۷ قانون تأمین اجتماعی، بیمه شده در صورت دارا بودن شرایطی می تواند از کمک بارداری استفاده نماید. طبق ماده ۶۳، کمک بارداری، دوسوم آخرین مزد بیمه شده می باشد که حداکثر برای ۱۲ هفته قبل و بعد از زایمان بدون کسر سه روز اول پرداخت خواهد شد. طبق مفاد ماده مذکور، بیمه‌شدگان زن در صورتی که ظرف یک سال قبل از زایمان سابقه پرداخت حق بیمه ۶۰ روز را داشته باشند، حـداکثر می تواند از ۸۴ روز (۱۲ هفته) مرخصی زایمان استفاده کنند.
۲- با عنایت به ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست (مصوب ۱۳۹۲)، ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی (مصوب ۱۳۷۴) و قانون ماده واحده اصلاح ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی (مصوب ۱۳۸۶) و با توجه به اینکه این دسته از مادران (فرزند پذیر)، شیردهی کودک را به عهده نداشته تا مشمول مرخصی مذکور در قانون اصلاح ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر گردند، بلکه صرفاً عمل مراقبت و نگهداری طفلی که به سرپرستی گرفته‌اند را عهده‌دار می باشند، بنابراین «مرخصی دوره مراقبت» در ماده مذکور ناظر به بعد از زایمان بوده و این دسته از مادران می توانند از۸۴ روز (۱۲ هفته) مرخصی زایمان مقرر در ماده ۶۷ قانون تأمین اجتماعی برخوردار گردند.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۰/۶/۲۳ با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
الف- اولاً: مطابق تبصره ۲ ماده واحده قانون اصلاح قوانین تنظیم جمعیت و خانواده مصوب ۱۳۹۲/۳/۲۰ مدت مرخصی زایمان برای مادران ۹ ماه تعیین شده است. ثانیاً: ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست که پس از قانون فوق‌الذکر در تاریخ ۱۳۹۲/۶/۳۱ به تصویب رسیده، مقرر می دارد: «شخصی که سرپرستی افراد تحت حمایت این قانون را برعهده می گیرد، از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای کودکان زیر سه سال (معادل مرخصی دوره زایمان) بهره‌مند می باشد.» بنا به مراتب فوق، بند ۱ و قسمت اول بند ۵ بخشنامه شماره ۱۰۰۰/۹۵/۱۲۶۳۱ – ۱۳۹۵/۱۲/۱ سازمان تأمین اجتماعی در حدی که برای زنانی که طبق قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست، کودکان زیر سه سال را به فرزندی قبول می کنند یا از طریق اجاره رحم زن دیگری صاحب فرزند شده، مرخصی ۸۴ روزه تعیین کرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.
ب- با توجه به اینکه حکم مقرر در ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست ناظر به اشخاصی است که سرپرستی افراد تحت حمایت این قانون را برعهده می گیرند و صرفاً همین اشخاص از مزایای حمایتی حق اولاد و مرخصی دوره مراقبت برای کودکان زیر سه سال (معادل مرخصی دوره زایمان) بهره‌مند می شوند و افرادی که رحم خود را اجاره می دهند، نقشی در سرپرستی فرزند متولد شده ندارند تا مشمول حمایتهای مقرر در ماده ۲۱ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست باشند که اساساً برای کسانی وضع شده است که سرپرستی افراد تحت حمایت قانون مذکور را برعهده دارند، لذا قسمت دوم بند ۵ بخشنامه شماره ۱۰۰۰/۹۵/۱۲۶۳۱ – ۱۳۹۵/۱۲/۱ سازمان تأمین اجتماعی که براساس آن مرخصی ۸۴ روزه برای زن بیمه شده‌ای تعیین شده است که رحم خود را برای طی دوره بارداری اجاره می دهد و پس از زایمان، فرزند به دنیا آمده توسط او به وسیله صاحبان نطفه سرپرستی می شود، مغایر با قانون و خارج از حدود اختیار نیست و ابطال نشد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- حکمتعلی مظفری